Rechtbank vernietigt vrijstelling en bouwvergunning voor realiseren van een zwembad

Onlangs is een interessant vonnis van de Rechtbank Arnhem (LJN BK6383) gepubliceerd. De Rechtbank stelde vast dat de jaarlijkse exploitatiebijdrage van de gemeente aan het plaatselijke zwembad in strijd was met de staatssteunregels. Om deze reden vernietigde de Rechtbank de vrijstelling van het vigerende bestemmingsplan en de bouwvergunning voor de realisatie van het betreffende zwembad.

Realisatie nieuw zwembad
De gemeente Lingewaard wilde het bestaande zwembad in de kern Bemmel vervangen door een nieuw zwembad en organiseerde een niet-Europese aanbesteding. Deze aanbesteding werd, volgens de website van de gemeente, gewonnen door de combinatie van bouwer en exploitant De Wind Groep / Laco International.

Omdat het vigerende  bestemmingsplan de realisatie van het nieuwe zwembad niet toestond, verleende de gemeente vrijstelling hiervan. Daarnaast werd er door de gemeente een bouwvergunning verleend voor de realisatie van het zwembad. Tegen de vrijstelling en de bouwvergunning werd door vier belanghebbenden bezwaar gemaakt. Toen dit bezwaar ongegrond werd verklaard stelden deze belanghebbenden beroep in bij de Rechtbank Arnhem. Van de diverse bezwaren van de belanghebbenden honoreerde de Rechtbank slechts het beroep op de Europese staatssteunregels.

Het nieuwe zwembad zou waarschijnlijk niet rendabel te exploiteren zijn zonder gemeentelijke bijdrage. De gemeente verstrekte daarom een eenmalige investeringsbijdrage van € 3.200.000,-- en een jaarlijkse bijdrage in de exploitatie van het zwembad van € 130.000,--. Beide bijdragen vormden volgens de belanghebbenden onrechtmatige steun.

Oordeel Rechtbank Arnhem
De Rechtbank gaat niet in op de investeringsbijdrage maar stelt zonder onderbouwing dat de jaarlijkse exploitatiebijdrage ongeoorloofde staatssteun is als bedoeld in artikel 87 lid 1 EG in samenhang met artikel 88 lid 3 EG (bedoeld zullen zijn de artikelen 107 lid 1 WVEU en 108 lid 3 WVEU). Volgens de Rechtbank is denkbaar dat andere aanbieders op de markt voor zwembaden geen exploitatiebijdrage krijgen en daardoor in een nadeliger concurrentiepositie komen te verkeren. De gemeente had volgens de Rechtbank niet mogen aannemen dat er geen sprake zou zijn van ongeoorloofde staatssteun. Teneinde een definitief oordeel te krijgen had de gemeente de maatregel bij de Europese Commissie moeten melden.

Nu duidelijk was dat de exploitatie van het zwembad zonder exploitatiebijdrage van de gemeente niet mogelijk was, is het project volgens de Rechtbank economisch niet uitvoerbaar. Dit betekent dat het bestreden besluit niet voldoende zorgvuldig is voorbereid, zodat het besluit door de Rechtbank wordt vernietigd.

Commentaar
Het oordeel van de Rechtbank is om meerdere redenen opmerkelijk. Op de eerste plaats:  is er wel sprake van staatssteun, en op de tweede plaats: wat is de invloed van de gehouden aanbestedingsprocedure?

Staatssteun
Gelet op artikel 107 lid 1 WVEU is een steunmaaregel een maatregel waarbij (i) aan een of meerdere ondernemingen (ii) een door de overheid of met staatsmiddelen gefinancierd (iii) voordeel wordt verschaft, waardoor (iv) de mededinging wordt vervalst en (v) de interstatenhandel negatief wordt beïnvloed.

Uit het vonnis blijkt niet dat de Rechtbank de bijdrage van de gemeente langs de meetlat van artikel 107 lid 1 WVEU heeft gelegd. De Rechtbank heeft slechts vastgesteld dat door de jaarlijkse exploitatiebijdrage andere aanbieders van zwembadfaciliteiten in een nadeliger concurrentiepositie kunnen komen te verkeren.

Dit is opmerkelijk omdat vooral de vraag of door de steunmaatregel de interstatenhandel negatief wordt beïnvloed relevant is. Als een steunmaatregel geen interstatelijk effect sorteert, zijn de staatssteunregels immers niet van toepassing.

In 2001 (Staatssteunzaak N 258/00) oordeelde de Europese Commissie dat de steun, die de Duitse gemeente Dorsten gaf aan het door een particuliere onderneming geëxploiteerde plaatselijke zwembad, geen staatssteun vormde. De Europese Commissie stelde namelijk vast dat de verleende diensten geen grensoverschrijdend karakter hadden aangezien het zwembad voornamelijk een regionale functie had. Verder was de exploitant niet in andere lidstaten actief. Aldus werd de interstatenhandel door de subsidie van de gemeente Dorsten niet ongunstig beïnvloed.

Het is aannemelijk te veronderstellen dat ook het nieuwe zwembad in Bemmel uitsluitend een regionale functie zal vervullen. De bijdragen van de gemeente kan echter nog steeds de interstatenhandel beïnvloeden (i) als de exploitant van het zwembad (a) zelf in andere lidstaten actief is dan wel (b) in Nederland andere zwembaden exploiteert die een internationale functie vervullen, of (ii) als er op de markt voor regionale zwembaden ondernemingen uit andere lidstaten actief zijn.

Op de website van Laco International worden slechts Nederlandse zwembaden vermeld, zodat het voorshands niet aannemelijk is dat Laco International ook in andere lidstaten actief is. Gezien de achtergrond van Laco International is het verder aannemelijk dat slechts zwembaden met een regionale functie worden geëxploiteerd.

Anders dan de vastgoedsector staat de markt voor de exploitatie niet bekend als een markt waarop ondernemingen uit andere lidstaten actief zijn.

Indien Laco International de enige begunstigde is van de gemeentelijke bijdragen kan niet worden uitgesloten dat deze bijdragen geen negatieve invloed heeft op de interstatenhandel, zodat de gemeentelijke bijdragen in voorkomend geval niet te kwalificeren zijn als staatssteun. De situatie wordt anders als ook de bouwer begunstigde is, dit vanwege het internationale karakter van de aannemersmarkt.  Dus ook als de De Wind Groep niet in andere lidstaten actief is, kunnen de bijdragen van de gemeente de interstatenhandel negatief beïnvloeden.

Rol aanbestedingsprocedure
De Rechtbank oordeelde dat het feit dat de opdracht voor de bouw en de exploitatie van het zwembad via een niet-openbare Europese aanbestedingsprocedure aan de laagste bieder is gegund niet per definitie betekent dat er van staatssteun geen sprake is.

Dit oordeel van de Rechtbank is juist. De aanbestedingsprocedure garandeert slechts dat de bijdragen van de gemeente zo laag mogelijk zijn. Het laat onverlet dat de begunstigde onderneming een voordeel krijgt. Een voorbeeld hiervan is het besluit van de Europese Commissie van 20 april 2005 (Staatssteunzaak N 355/2004) waar de exploitant van het vliegveld van Antwerpen door middel van een aanbestedinsprocedure werd gekozen.  De diverse voordelen die deze exploitant van de Vlaamse overheid kreeg, vormden volgens de Europese Commissie staatssteun.

Slot
Hoewel uit het vonnis niet kan worden opgemaakt dat de Rechtbank de bijdragen van de gemeenten langs de meetlat van artikel 107 lid 1 WVEU heeft gelegd, maakt het vonnis wel duidelijk dat gemeenten moeten oppassen met investerings- en exploitatiebijdragen. Er kan veel, mits de regels maar goed worden toegepast.