Sinds de inwerkingtreding van de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) in 2007 zijn gemeenten verantwoordelijk voor de inkoop van huishoudelijke hulp voor hun ingezetenen. In het najaar van 2006 hebben gemeenten in Zuidoost Friesland (de “gemeenten”) ten behoeve van de huishoudelijke hulp in 2007 gezamenlijk een aanbesteding uitgeschreven. Op basis van de gunningscriteria prijs en kwaliteit (beide 50%) zouden de gemeenten met vijf zorgaanbieders een raamcontract sluiten. De vijf gecontracteerde zorgaanbieders konden vervolgens vrijelijk concurreren om de gunst van de (huishoudelijke) hulpbehoevenden. De ACM heeft vastgesteld dat twee van de vijf geselecteerde aanbieders elkaar inzage hebben verschaft in hun voorgenomen inschrijfprijzen. De ACM heeft die informatie-uitwisseling gekwalificeerd als een inbreuk op het kartelverbod met een concurrentiebeperkend doel en - na bezwaar - een boete opgelegd van EUR 1.722.000,-.
Kwalificatie van de inbreuk
Omdat de ACM de volgende omstandigheden in haar contextonderzoek had betrokken, heeft zij volgens het CBb terecht geconcludeerd dat de uitwisseling van voorgenomen inschrijfprijzen een concurrentiebeperkend doel had en dus strijd opleverde met het kartelverbod.
- prijs was een belangrijk criterium om voor een raamcontract van de gemeenten in aanmerking te komen;
- een van de betrokken thuiszorgaanbieders had verreweg het grootste marktaandeel in de gemeenten;
- de concurrentiedruk van andere potentiële inschrijvers was relatief beperkt vanwege hun beperkte capaciteit in de gemeenten;
- een grote aanbieder in de omgeving van de gemeenten zat in de financiële problemen waardoor de twee aanbieders die concurrentiegevoelige informatie uitwisselden weinig prijsconcurrentie van hem hoefden te verwachten.
De ACM mag op grond van Europese jurisprudentie pas een concurrentiebeperkend doel vaststellen als de informatie-uitwisseling concreet geschikt is om de concurrentie te beperken. Bij die beoordeling moet acht worden geslagen op de bewoordingen van de afstemming alsmede de juridische en economische context waarin die plaatsvindt. Dat contextonderzoek blijkt in de zorgsector niet eenvoudig. In het verleden heeft de rechtbank Rotterdam diverse malen geoordeeld dat de ACM ten onrechte een concurrentiebeperkend doel van zorginstellingen heeft vastgesteld. Zo is een boete die de ACM vanwege vermeend concurrentiebeperkende adviezen aan de LHV heeft opgelegd om die reden door de rechtbank Rotterdam vernietigd. Ik vermoed daarom dat de ACM de uitspraak van het CBb als overwinning beschouwt (ondanks de verlaging van de boete).
Hoogte van de boete
De hoogte van de boete wordt vastgesteld binnen een bandbreedte van 0 – 2 aan de hand van de ernst van de overtreding. De ACM had in haar boetebesluit de ernstfactor vastgesteld op 1.5 (hetgeen leidde tot een boete van EUR 1.722.000,-). Daarmee heeft de ACM naar het oordeel van het CBb onvoldoende rekening gehouden met de geringe intensiteit van de afstemming. Omstandigheden die naar het oordeel van het CBb tot een lagere ernstfactor hadden moeten leiden zijn:
- uitwisselen van concurrentiegevoelige informatie is minder ernstig dan een concrete prijsafspraak. Er bleef in dit geval onzekerheid bestaan of partijen daadwerkelijk zouden inschrijven met de prijzen die zij met elkaar hebben uitgewisseld.
- Er werden raamcontracten gesloten. Ook partijen die een raamcontract hebben gesloten moeten nog concurreren om de gunst van de cliënt. de cliënten kiezen de onderneming die naar hun indruk de beste zorg biedt en zij laten zich niet beïnvloeden door de prijs, die (op basis van de uitslag van de aanbesteding) voor rekening komt van de gemeente
- De gemeenten hadden een maximumtarief voorgeschreven. Het prijsopdrijvend effect van de informatie-uitwisseling was daardoor beperkt.
- Als een kartelafspraak plaatsvindt tijdens een transitiefase naar een systeem van meer marktwerking dient daarmee rekening te worden gehouden. De Wmo werd per 1 januari 2007 ingevoerd dus de Wmo-aanbesteding van de gemeenten in 2006 was de eerste keer was dat thuiszorgaanbieders met elkaar moesten concurreren.
Deze omstandigheden rechtvaardigen naar het oordeel van het CBb slechts een ernstfactor van 0.5. Het CBb vernietigt het boetebesluit van de ACM en bepaalt de boete op een (substantieel) lager bedrag van EUR 767.000,--. Ten aanzien van de ernst van de overtreding is de overweging van het CBb interessant dat het uitwisselen van concurrentiegevoelige informatie een lagere boete rechtvaardigt dan een concrete prijsafspraak. In een eerdere bekende uitspraak over (de hoogte van) een kartelboete die aan telecomaanbieders was opgelegd voor het (eenmalig) uitwisselen van concurrentiegevoelige informatie, had het CBb zich daarover nog niet uitgelaten.
