Rechter handhaaft weigering ACM om fusie Albert Schweitzer en Rivas te vergunnen

De rechtbank Rotterdam heeft in een recente uitspraak een beroep van het Albert Schweitzer ziekenhuis en Rivas Zorggroep (Beatrixziekenhuis) ongegrond verklaard. De beslissing van de ACM om geen vergunning te verlenen voor de fusie tussen beide ziekenhuizen is daarmee in stand gebleven.

Beroep ziekenhuizen
De Stichting Albert Schweitzer Ziekenhuis (“Albert Schweitzer”) en Stichting Rivas Zorggroep (“Rivas”) hadden op grond van een eerder besluit van de ACM een vergunning nodig voor de door hen voorgenomen concentratie. De ACM wees de vergunningsaanvraag af. In de beroepsprocedure stellen de ziekenhuizen dat de ACM onvoldoende heeft aangetoond dat de concentratie ervoor zou zorgen dat de mededinging op de relevante markt op significante wijze zou worden belemmerd (zie artikel 41 lid 2 Mededingingswet). De ACM zou – kort samengevat –  de relevante geografische markt te smal hebben afgebakend en de concurrentiedruk van omliggende ziekenhuizen hebben veronachtzaamd. De ACM zou daarbij de disciplineringsmogelijkheden van zorgverzekeraars (countervailing power) hebben onderschat althans onvoldoende onderzocht. Tot slot zou de ACM haar benadelingstheorie (theory of harm) onvoldoende hebben onderbouwd: zij heeft niet aangetoond dat prijsverhoging of kwaliteitsverlaging aannemelijk is. Ten onrechte zou zij bovendien geen deugdelijke vergelijking hebben gemaakt tussen de fusieprognose en een alternatief scenario (counterfactual).

Rechterlijk toetsingskader
De rechtbank schetst eerst het toetsingskader voor de rechter. De ACM heeft geen beleidsvrijheid bij de verlening of weigering van de concentratievergunning. Als er als gevolg van de concentratie sprake zou zijn van belemmering op significante wijze van de daadwerkelijke mededinging op de relevante markt, dan moet de ACM de vergunning weigeren; evenzeer moet de ACM de vergunning verlenen indien die belemmering niet bestaat. Zij heeft echter beoordelingsvrijheid bij de waardering van economische feiten en omstandigheden zodat de rechter (met name) toetst of de ACM aannemelijk heeft gemaakt dat de feiten en omstandigheden voldoen aan de bovengenoemde wettelijke weigeringsgrond.

Oordeel rechtbank
De rechtbank overweegt dat de afbakening van de relevante markt door de ACM is gebaseerd op zorgvuldig onderzoek. Daarbij overweegt de rechtbank nog “dat de afbakening van de relevante markt geen doel op zich is, maar een hulpmiddel voor de analyse van de marktmacht” (r.o. 10.2). Het standpunt dat onvoldoende disciplineringsmogelijkheden door afnemers (met name zorgverzekeraars) bestaan, mocht de ACM hanteren. Niet bezwaarlijk is dat de ACM zich daarbij heeft gebaseerd op zienswijzen van verzekeraars, die eigen commerciële belangen hebben, nu de ACM ook zelf nader onderzoek heeft gedaan.

Volgens de ACM zouden partijen na concentratie in staat zijn om prijzen te verhogen of kwaliteit te verlagen. Om dat aannemelijk te maken is volgens de rechtbank geen vergelijkende cijfermatige analyse nodig. Empirisch onderzoek is niet vereist.

Het scenario dat Rivas Zorggroep (het Beatrixziekenhuis) zonder fusie niet langer een volledige ziekenhuisvoorziening zou kunnen aanbieden (de counterfactual volgens de ziekenhuizen) had de ACM niet hoeven onderzoeken. Voor dat scenario waren immers onvoldoende objectieve aanwijzingen.

Albert Schweitzer en Rivas Zorggroep kunnen binnen zes weken na de uitspraak beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

Commentaar
Naar de hier besproken uitspraak van de rechtbank Rotterdam is door velen uitgekeken. Het bestreden besluit was immers de eerste – en vooralsnog enige – keer dat de ACM een ziekenhuisfusie verbood.

De ACM heeft een belemmering van de mededinging aangenomen op basis van een vergelijking van de situatie vóór de voorgenomen concentratie (status quo ante) en de hypothetische situatie erna. De ziekenhuizen hebben aangevoerd dat die vergelijking hier niet past. Zonder de fusie zouden bij de Rivas Zorggroep immers ziekenhuisfuncties verdwijnen. In vergelijking met die counterfactual belemmert de concentratie de mededinging niet zodat de ACM deze vergelijking had moeten onderzoeken. De rechtbank volgt de ziekenhuizen niet. Pas als voor een dergelijk alternatief scenario voldoende objectieve aanwijzingen bestaan, hoeft de ACM daarvan uit te gaan. De ziekenhuizen hebben het scenario volgens de rechtbank niet met feitelijke gegevens onderbouwd en bij gebreke van (andere) objectieve aanwijzingen had de ACM deze counterfactual niet hoeven onderzoeken. De ziekenhuizen hadden in dit geval op basis van (meer) bedrijfseconomische gegevens moeten wijzen op de voor Rivas Zorggroep onhoudbare situatie. Uit de uitspraak volgt dus dat het vaak zal lonen om een met feiten onderbouwde counterfactual in te dienen met de vergunningsaanvraag.

Opmerkelijk is verder nog de volgende overweging:

“15.    […] ACM heeft onbestreden aangevoerd dat zij in de fusiezaken uit 2012 hetzelfde analyseschema en dezelfde methodiek heeft toegepast als in deze zaak, maar dat de omstandigheden in die gevallen tot een andere uitkomst hebben geleid. De zaak van eiseressen wijkt vooral ten aanzien van de verwachte disciplineringsmogelijkheden door zorgverzekeraars af van de eerdere zaken. In aanmerking nemende dat de ziekenhuissector een markt in transitie is en dat zorgverzekeraars in 2012 nog niet beschikten over de ervaring die zij nu hebben, is verklaarbaar dat ACM nu tot een ander besluit is gekomen.”
(onderstreping, FJJC)

De rechtbank suggereert hiermee dat de ACM in het verleden ‘met de kennis van nu’ ten onrechte fusies heeft toegestaan. Op grond van beperktere ervaring zouden zorgverzekeraars jegens de ACM in het verleden hun eigen countervailing power dus hebben overschat. Die overweging is zeer speculatief. Een jaar geleden publiceerde de Nederlandse Zorgautoriteit nog een Marktscan van de Zorgverzekeringsmarkt 2015 waaruit blijkt dat de onderhandelingsmacht van zorgverzekeraars ten opzichte van zorgaanbieders in de regel (nog steeds) erg groot is. Tegen die achtergrond vind ik het niet zonder meer “verklaarbaar” dat de ACM kennelijk tot mindere waardering van de countervailing power van verzekeraars komt.

De rechtbank lijkt de ACM met de hier geciteerde overweging de ruimte te geven om in de toekomst strenger op te treden tegen fusies in de ziekenhuissector. Nu de ACM onlangs nog een onderzoek heeft bekendgemaakt dat kwaliteitseffecten van ziekenhuisfusies afwezig acht, is niet ondenkbaar dat zij die ruimte zal gaan benutten. Wij volgen deze ontwikkeling kritisch.