Zoeken
  1. Rechter herroept boete koel- en vrieshuizenkartel: geen enkele voortdurende inbreuk

Rechter herroept boete koel- en vrieshuizenkartel: geen enkele voortdurende inbreuk

Op 22 december 2015 heeft ACM aan ondernemingen met koel- en vrieshuizen in het totaal een boete van 12,5 miljoen euro opgelegd voor overtreding van het kartelverbod. Volgens ACM was sprake van één enkele voortdurende overtreding waarbij tussen concurrenten tarieven werden afgestemd en concurrentiegevoelige informatie werd uitgewisseld. De rechtbank is het hier niet mee eens. Deze gedragingen zouden ook kunnen hebben plaatsgevonden met het oog op een mogelijke samenwerking of overname. Ook is het aantal gedragingen waarvoor ACM bewijs heeft aangedragen beperkt. De rechtbank herroept het boetebesluit van ACM.
Artikel | 08 juni 2018 | Natascha Linssen

Naar aanleiding van een melding is ACM begin 2012 een onderzoek gestart naar een overtreding van het kartelverbod door koel- en vrieshuizen in de Betuwe. De ondernemingen onderwerp van het onderzoek hadden de mogelijkheden van een verregaande samenwerking, waaronder de oprichting van een joint venture, onderzocht. In dat kader  hebben zij volgens ACM tarieven afgestemd en concurrentiegevoelige informatie uitgewisseld. Daarmee is volgens ACM het kartelverbod overtreden. ACM merkt de overtreding aan als een enkele voortdurende overtreding.

Beroepsgronden
De beboete ondernemingen zijn het hier niet mee eens en gaan in beroep. In deze beroepsprocedure zijn vooral de volgende twee beroepsgronden interessant. Ten eerste de beroepsgrond dat het onderzoek van ACM onzorgvuldig is geweest doordat ACM het initiële onderzoek onrechtmatig zou hebben uitgebreid na een zogenoemde ‘fishing expedition’. Deze wijze van bewijsgaring is volgens de ondernemingen onrechtmatig. Ten tweede heeft ACM de gedragingen ten onrechte aangemerkt als één enkele en voortdurende inbreuk. De beboete ondernemingen erkennen dat tijdens de verkenning tot wenselijkheid van  verregaande samenwerking contact is geweest over een aantal offertevragen van klanten, maar van een structuur van overleg en een complexe en voortdurende inbreuk zou geen sprake zijn geweest.

Onrechtmatige uitbreiding onderzoek
Het onderzoek van ACM had in eerste instantie betrekking op mededingingsbeperkende gedragingen van ondernemingen actief op het gebied van de realisatie en exploitatie van automatische hoogbouw vrieshuizen (AHV). Bij een bedrijfsbezoek trof ACM een tweetal analoge documenten aan die zagen op de samenwerking tussen diverse ondernemingen op het gebied van AHV. Naar aanleiding daarvan is het digitale onderzoek uitgebreid, meer in het bijzonder de lijst met zoektermen. De analyse van de daarmee verkregen stukken heeft vervolgens geleid tot additionele vermoedens van overtreding van het kartelverbod. Het digitale materiaal heeft volgens ACM aanwijzingen aan het licht gebracht die erop wijzen dat de vier grootste spelers op de markt contact hebben gehad over (nieuwe) klanten en af te geven offertes en tarieven. Naar aanleiding daarvan hebben aanvullende bedrijfsbezoeken plaatsgevonden. Als onderzoeksdoel is daarbij medegedeeld een onderzoek naar overtreding van het kartelverbod bestaande uit het verdelen van klanten en afstemmen van offertes en tarieven. Dit onderzoek heeft uiteindelijk geleid tot de boetebesluiten van 22 december 2015.

De rechtbank acht de uitbreiding van het initiële onderzoek niet onrechtmatig. Volgens de rechtbank is het onder de gegeven omstandigheden en door het gebruik van individuele zoektermen gebaseerd op de twee documenten aangetroffen bij het eerste bedrijfsbezoek geen sprake van een fishing expedition. ACM is niet buiten haar bevoegdheden getreden.

Als ACM bij een onderzoek toevallig stuit op bepaalde informatie, dan mag ACM die informatie controleren op juistheid of die informatie aanvullen indien die informatie wijst op het bestaan van (mogelijk) met het mededingingsrecht strijdige gedragingen. Een verbod hierop gaat volgens de rechtbank verder dan nodig is ter bescherming van het recht op verweer en zou ACM op ongerechtvaardigde wijze belemmeren in haar taakuitvoering.

Een enkele voortdurende inbreuk
Het beroep slaagt op dit punt wel. De rechtbank haalt eerst de vaste rechtspraak aan. Volgens die rechtspraak kan een overtreding van het kartelverbod niet alleen voortvloeien uit een op zichzelf staande handeling, maar eveneens uit een reeks handelingen of een voortgezette gedraging, ook al zouden een of meer onderdelen van deze reeks handelingen of van een voortgezette gedraging ook op zich, afzonderlijk, een overtreding van deze bepaling kunnen opleveren. Voor het vaststellen van een dergelijke voortdurende overtreding is onder meer vereist dat de verschillende handelingen wegens hun gemeenschappelijke doel deel uitmaken van een “totaalplan”.  Bij de beoordeling of bepaalde handelingen onderdeel uitmaken van een totaalplan, moet ook worden nagegaan of er indicaties zijn dat het doel dat met de betreffende gedragingen werd nagestreefd niet overeenkomt met het gemeenschappelijke doel om de mededinging te beperken.

De rechtbank stelt vast dat de ondernemingen de mogelijkheden van verregaande samenwerking en overname onderzochten en in dat kader een aantal opties hebben uitgewerkt en doorgerekend. Partijen hebben vervolgens een intentieovereenkomst getekend voor de realisatie van een gezamenlijk koel- en vrieshuisterminal waarin zij hun klanten zouden inbrengen. Dit project is uiteindelijk niet doorgegaan. Volgens ACM zou er in dat kader een afspraak zijn gemaakt om de onderlinge concurrentie te beperken en is aan die afspraak ook uitvoering gegeven. Dat gebeurde door de personen die verantwoordelijk waren voor het uitwerken van de verschillende opties. Het onderzoeksrapport zou verschillende bewijsmiddelen bevatten. Daarbij verwijst ACM vooral naar interne e-mailberichten van de ondernemingen. Ook zou uit het dossier blijken dat in minimaal vijf gevallen bij aanvragen van klanten en/of onderhandelingen met klanten tarieven van offertes tussen de ondernemingen zijn afgestemd. En tijdens de contactmomenten zou ten aanzien van in ieder geval zes klanten informatie uitgewisseld zijn ter ondersteuning van de tariefafstemming. Volgens ACM was er geen sprake van incidenten maar van een vooropgezet plan dat als doel had de onderlinge concurrentie te beperken om zo hogere tarieven te kunnen rekenen.

Volgens de ondernemingen is dit niet juist. Er was geen gemeenschappelijk doel om bij aanvragen van klanten de onderlinge concurrentiedruk te beperken. Contacten over offerteaanvragen van klanten zouden slechts incidenteel hebben plaatsgevonden. Er was ook geen totaalplan. In de beginperiode van de uitwerking van het project tot het oprichten van een joint venture zou er wel eens contact geweest zijn over offertes van klanten, maar dat had niet een systematisch karakter. Er was alleen  contact als dat een specifieke reden had, bijv. als dat relevant was voor de inbreng van een klant in de joint venture. De contacten over tarieven waren ad hoc, niet structureel en altijd in het kader van de samenwerking of overname.

De rechtbank kan het standpunt van ACM dat de bewijsmiddelen duidelijk aantonen dat er een afspraak bestond om de onderlinge concurrentiedruk te verminderen niet volgen. Volgens de rechtbank biedt het dossier juist aanknopingspunten die niet wijzen op het door ACM gestelde totaalplan. De rechtbank gaat daarbij vooral in op de door de ondernemingen afgelegde verklaringen. Daaruit concludeert de rechtbank dat de gedragingen tot op grote hoogte ook zouden kunnen hebben plaatsgevonden met het oog op de beoogde samenwerking en/of overname. Gelet hierop en het beperkte aantal gedragingen waarvoor ACM bewijs heeft aangedragen, is volgens de rechtbank niet aangetoond dat die gedragingen wegens hun gemeenschappelijke doel deel uitmaken van een totaalplan om de concurrentie te beperken.

Geen bestuurlijke lus
ACM heeft het besluit onvoldoende gemotiveerd. Vanwege de fundamentele aard van de in het onderzoek en het bewijs geconstateerde gebreken, het tijdsverloop en de te beoordelen periode en het punitieve karakter van het besluit, ziet de rechtbank geen mogelijkheid om ACM met toepassing van de bestuurlijke lus in de gelegenheid te stellen de geconstateerde gebreken te herstellen. De rechtbank herroept het boetebesluit.

Commentaar
Deze uitspraak bevestigt dat ACM informatie verkregen tijdens een bedrijfsbezoek (oftewel inval) mag aanwenden voor een ander of vervolgonderzoek indien die informatie duidt op mogelijk verboden afspraken. ACM mag een onderzoek naar overtreding van het kartelverbod dus uitbreiden, zowel naar andere ondernemingen als naar andere gedragingen.

Indien concurrentiegevoelige informatie is uitgewisseld in het kader van de verkenning van de mogelijkheden van een verregaande samenwerking of overname en het aantal contactmomenten is beperkt, dan ligt de lat voor ACM om te bewijzen dat sprake is van een gemeenschappelijk doel om de mededinging te beperken hoog. Dat is ook goed te volgen. In het kader van een onderzoek naar bijv. de oprichting van een joint venture of overname zullen partijen bepaalde informatie met elkaar moeten delen. Dat kan ook concurrentiegevoelige informatie zijn. Het doel daarvan zal niet (moeten) zijn het beperken van de onderlinge concurrentie, maar bijv. onderzoek naar de haalbaarheid van een gezamenlijke onderneming. Dat het voor ACM lastig is om aan te tonen dat sprake is van een gemeenschappelijk doel om de concurrentie te beperken, betekent nog niet dat door die uitwisseling van informatie het kartelverbod niet kan zijn overtreden. Ook in het kader van een onderzoek naar een fusie of overname moet men de regels in acht nemen, zij het dat een bepaalde mate en vorm van informatie-uitwisseling wel is toegestaan.

Tot slot illustreert deze uitspraak ook het belang van duidelijke communicatie, zowel intern als extern. In dit geval heeft ACM interne e-mails aangemerkt als bewijs van haar stelling dat de ondernemingen ernaar streefden onderling de concurrentiedruk te beperken. Uit de citaten opgenomen in de uitspraak zou dat ook uit die e-mails kunnen worden afgeleid. Let dus op het taalgebruik in (interne en externe) e-mails en zorg ervoor dat niet ten onrechte een verdenking van overtreding van het kartelverbod kan ontstaan.

Seminar toezichthouders
Bent u voorbereid op een onderzoek van een toezichthouder? Meld u nu dan aan voor ons seminar op 19 juni 2018 waarin ook deze onderwerpen aan bod zullen komen.

Voor vragen of hulp bij een onderzoek van ACM, kunt u contact opnemen met Natascha Linssen of een van de andere advocaten op het gebied van mededinging en marktregulering.