Rechter verplicht gemeente om heraanbesteding zeer voortvarend ter hand te nemen

Het is bestendige rechtspraak dat een aanbestedende dienst niet tot gunning mag overgaan als er zodanig gebreken kleven aan een aanbestedingsprocedure dat er niet tot rechtmatige winnaar kan worden gekomen. De bewegingsvrijheid van een aanbestedende dienst na een mislukte aanbestedingsprocedure is echter vrij beperkt. Deze beperkte vrijheid wordt door de Amsterdams Voorzieningenrechter in recent gewezen vonnis mooi geïllustreerd.

De zaak
De gemeente Amstelveen is een Europese aanbestedingsprocedure (onder toepassing van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten, Bao) gestart om tot een raamcontract te komen voor collectief regiovervoer. Het gunningscriterium dat daarbij is gehanteerd is de economisch meest voordelige inschrijving. In de offerteaanvraag zijn een aantal wensen opgenomen op basis waarvan de inschrijvers (in relatie tot elkaar) punten konden scoren. Eén van die wensen betrof de social return wens. De beoordeling van die wens is conform de offerteaanvraag uitgevoerd door een verwervingsteam, waarbij de inschrijvingen met elkaar werden vergeleken. Op basis van die vergelijking scoort de beste inschrijver een tien en de slechtste inschrijver een 1, inschrijvingen die daar tussenin lagen werden naar rato een cijfer toegekend. In aanvulling op deze beoordeling heeft de gemeente Amstelveen een significantieregel gehanteerd, hetgeen - kort weergegeven - het volgende inhoudt:

“Het verwervingsteam bepaalt eerst welke inschrijving het meest voldoet. Hieraan worden vervolgens per wens 10 punten toegekend. Aan de inschrijving die het minste voldoet, wordt 1 punt toegekend. Indien het verschil tussen de inschrijving die het minst voldoet en de inschrijving die het meest voldoet – naar het oordeel van het verwervingsteam – niet significant genoeg is, kan het verwervingsteam ervoor kiezen om de ondergrens op een hoger aantal punten dan 1 punt vast te stellen.”

Naar aanleiding van de bekendgemaakte systematiek is op deze beoordelingssystematiek (meer specifiek op de significantieregel) kritiek geuit door ZCN. ZCN stelt in de Nota van Inlichtingen dat de gehanteerde significantieregel ondoorzichtig is en daarmee dus niet voldoet aan het transparantievereiste. De gemeente Amstelveen ziet op dat moment echter geen aanleiding om haar beoordelingssystematiek aan te passen. Na de beoordeling is aan ZCN bericht dat zij niet voor gunning in aanmerking komt en dat voorlopig wordt gegund aan DVG. In het toelichtingsgesprek met ZCN dat daarop volgt heeft de gemeente Amstelveen laten weten dat zij de social return wens niet heeft meegewogen wegens omstandigheden. ZCN kan zich hier niet vinden en sommeert de gemeente Amstelveen tot herbeoordeling over te gaan waarbij de social return wens wel degelijk moet worden meegewogen. De gemeente Amstelveen geeft aan deze sommatie wel gehoor, echter de herbeoordeling leidt niet tot een andere rangorde en de gemeente heeft de wenst niet kunnen beoordelen conform de vooraf bekendgemaakte gunningssystematiek.

ZCN maakt ook tegen het nieuwe gunningsvoornemen bezwaar. Ook Connexxion maakt nu bezwaar (stellende dat de significantieregel willekeur in de hand werkt). Hierop heeft de gemeente Amstelveen de aanbesteding per direct afgebroken en dit ook bericht aan partijen. In reactie hierop betrekt ZCN de gemeente Amstelveen in kort geding en vordert een verbod tot intrekking en vordert daarbij dat de opdracht aan haar gegund dient te worden. Uiteindelijk staan alle betrokken partijen voor de rechter om de eigen belangen te verdedigen.

De beoordeling
De rechter overweegt allereerst dat er in zijn algemeenheid wegens de contractvrijheid geen verplichting tot gunning rust op de gemeente Amstelveen en dat zij dus niet tot definitieve gunning hoeft over te gaan. Daarbij kan de bewegingsvrijheid om vervolgens de opdracht opnieuw aan te besteden aanzienlijk beperkter zijn volgens de rechter. In dit geval kan slechts tot heraanbesteding worden overgegaan indien de opdracht (1) wezenlijk wordt gewijzigd – zodat een nieuwe opdracht bestaat – of indien er (2) zodanige gebreken kleven aan de aanbesteding zodat niet tot een rechtmatige gunningsbeslissing kan worden gekomen (hetgeen ook in lijn is met vaste rechtspraak). De rechter zal aldus moeten oordelen of hier sprake van zou kunnen zijn van één van de twee situaties. Met betrekking tot de eerste situatie overweegt de rechter dat de dwingende regelgeving aangaande het collectief regiovervoer het niet mogelijk maakt de opdracht nog wezenlijk te wijzigen. Dit moet er aldus toe leiden dat enkel kan worden overgegaan tot heraanbesteding indien er zodanige gebreken kleven aan de aanbesteding dat niet tot een rechtmatige gunningsbeslissing kan worden gekomen. En van die tweede situatie is volgens de rechter wel sprake.

De gemeente had de significantieregel namelijk niet mogen toepassen omdat deze te ondoorzichtig was voor partijen. Voor dit oordeel is mede van belang dat partijen hierover in een vroegtijdig stadium hebben geklaagd. Bovendien stond het de gemeente Amstelveen niet vrij om eerst de social return wens niet mee te tellen in de beoordeling om vervolgens de wens toch weer wel mee te laten tellen op een manier die niet vooraf kenbaar is gemaakt. Ook deze omstandigheid leidt ertoe dat er sprake is dusdanige gebreken die de eventuele heraanbesteding rechtvaardigen. De rechter voegt hier wel aan toe, gezien het rommeltje dat de gemeente Amstelveen ervan heeft gemaakt, dat de gemeente met de heraanbesteding voortvarend aan de slag moet. Met de stelling van de gemeente dat dit minstens een jaar zal duren gaat de rechter niet mee. De gemeente moet volgens de rechter alles op alles zetten om zo spoedig mogelijk tot heraanbesteding over te gaan. De rechter geeft daarbij aan een termijn van twee maanden genoeg zou moeten zijn.

“Naar het oordeel van de voorzieningenrechter reageert de gemeente Amstelveen echter vrij laconiek op de door haarzelf veroorzaakte problemen en lijkt zij zich niet te realiseren dat (potentiële) inschrijvers belang hebben bij duidelijkheid op korte termijn. De gemeente Amstelveen is bovendien op grond van de wet gehouden de dienst te verrichten deze ook aan te besteden. Van haar mag op basis van de hiervoor gebleken omstandigheden derhalve worden verwacht dat zij alles op alles zet om op korte termijn tot heraanbesteding over te gaan. Vooralsnog moet er vanuit worden gegaan dat een termijn van twee maanden na deze beslissing voldoende moet zijn om tot de publicatie van een aankondiging voor een (zorgvuldige) (her)aanbestedingsprocedure te komen”

Tot slot overweegt de voorzieningenrechter nog dat het aannemelijk is dat de gemeente Amstelveen voor de gemaakte inschrijfkosten van ZCN schadeplichtig wordt bevonden in een bodemprocedure. Echter, de door ZCN geleden schade is in dit kort geding niet goed genoeg onderbouwd zodat de voorzieningenrechter deze vordering van ZCN ook afwijst.

Uitkomst van het geschil is dus dat de gemeente de aanbesteding heeft moeten intrekken en dat indien de gemeente Amstelveen nog tot opdrachtverlening wil overgaan zij de heraanbesteding zeer voortvarend ter hand moet nemen.