De zaak
Nadat de gemeente Maastricht een klacht heeft ingediend bij de NMa over vermeende prijsafstemming en marktverdeling (bid-rigging) bij de aanbestedingen voor het onderhoud van de groenvoorziening van de gemeente Maastricht in 2004, is de NMa een onderzoek gestart naar zes bij de aanbesteding betrokken ondernemingen. Tijdens dit onderzoek hebben de betrokken ondernemingen mededingingsbeperkende afspraken erkend waarna de NMa hun een boete heeft opgelegd. Bij het vaststellen van de hoogte van de boete heeft de NMa rekening gehouden met boeteverhogende omstandigheden. De NMa wees in haar boetebesluit op drie omstandigheden:
- de Europese Commissie had reeds in 1992 een beschikking afgegeven ten aanzien van wijdverspreide mededingingsbeperkende gedragingen door Nederlandse bouwondernemingen bij aanbestedingen;
- de geruchtmakende uitzending van Zembla over mededingingsbeperkende afspraken in het kader van de bouwfraude lag nog vers in het geheugen;
- de uitzending van Zembla had geleid tot grote politieke verontrusting.
Nadat de rechtbank Rotterdam had geoordeeld dat voornoemde omstandigheden boeteverhogend werken, hebben de beboete ondernemingen (onder meer) tegen dit oordeel beroep ingesteld bij het CBb. Het beroep bij het CBb slaagt.
Het CBb
De NMa heeft bij het vaststellen van de hoogte van de boete voor kartelovertreders een zekere beoordelingsruimte bij de vaststelling van de hoogte van de boete. Ter invulling van die ruimte waren ten tijde van de overtreding de Boeterichtsnoeren 2001 van toepassing. Daarin had de NMa bepaald dat zij in redelijkheid de mate bepaalt waarin een omstandigheid leidt tot een verhoging of verlaging van de boete. Volgens de Boeterichtsnoeren zijn verhogende omstandigheden onder meer:
• recidive;
• aanzetten tot overtreding of het spelen van een leidinggevende rol bij de overtreding;
• het gebruikmaken van controle- of dwangmiddelen ter handhaving van de verboden gedraging;
• belemmering van het NMa-onderzoek.
Het CBb erkent dat de opgesomde lijst in de Boeterichtsnoeren niet-limitatief is. Tegelijkertijd stelt het CBb echter vast dat alle genoemde boeteverhogende omstandigheden uit de Boeterichtsnoeren betrekking hebben op handelingen van de overtredende ondernemingen zelf. De omstandigheden die de NMa in haar boetebesluit boeteverhogend had genoemd, zijn van een totaal andere orde. Het betrof uitsluitend externe omstandigheden die volgens de NMa meebrachten dat de betrokken ondernemingen wisten of moesten weten dat zij met hun handelwijze het kartelverbod overtraden. De betrokken ondernemingen hoefden er volgens het CBb echter geen rekening mee te houden dat ook vermeende wetenschap dat de handelwijze een overtreding van het kartelverbod vormde als boeteverzwarend zou worden aangemerkt. Nu de NMa externe omstandigheden waardoor de ondernemingen wisten of konden weten dat hun handelwijze een overtreding van het kartelverbod vormde als boeteverhogend heeft beoordeeld, heeft de NMa in strijd gehandeld met het rechtszekerheidsbeginsel. Het CBb verplicht de NMa om de boete opnieuw vast te stellen zonder rekening te houden met de in het besluit genoemde boeteverhogende omstandigheden.
Tot slot
De Boeterichtsnoeren die onderwerp van het geschil waren, zijn inmiddels niet meer van toepassing . Sinds 22 september 2009 wordt de hoogte van de boete namelijk bepaald aan de hand van de Beleidsregels bestuurlijke boetes 2009. In deze beleidsregels worden echter dezelfde boeteverhogende omstandigheden genoemd als in de Boeterichtsnoeren 2001. Het is aldus goed verdedigbaar dat de NMa uit het oogpunt van de rechtszekerheid nog steeds uitsluitend boeteverhogende omstandigheden mag aanvoeren die betrekking hebben op gedragingen van de ondernemingen zelf. Het bewust overtreden van het kartelverbod kan daarbij op zichzelf geen boeteverhogende omstandigheid zijn.
