Reclameuitingen in de zorg

Lisanne de Wit en Luuk Arends

Op 10 april 2012 oordeelde het Hof in ’s-Hertogenbosch dat voor de vraag of sprake is van misleidende reclame, dient te worden uitgegaan van de vermoedelijke verwachting van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument tot wie de reclame is gericht en dat daarbij een ‘milde toets’ moet worden toegepast als het gaat om een afweerreactie op een eerdere reclame-uiting. 

Feiten
Op 9 september 2011 ontvingen 4000 patiënten van apotheken aangesloten bij de Verenigde Apotheken Limburg (VAL) een mailing van “De Nationale Trombosedienst” (NTD), als nieuwkomer op de markt in Limburg, waarin zij worden geïnformeerd over de ‘trombose zelfzorg’ die de NTD aanbiedt aan trombosepatiënten. De mailing bevat informatie over de voordelen en de oproep om over te stappen naar de NTD. De mailing veroorzaakt onder patiënten veel commotie. Voor veel patiënten was niet duidelijk dat de informatie niet van de eigen trombosedienst afkomstig was. Oudere patiënten dachten vaker dat zij niet meer door hun trombosedienst zouden worden geholpen en via internet moesten gaan werken.

Vanwege de ontstante commotie en reacties van verontruste patiënten hebben drie trombosediensten uit Limburg elk vervolgens eveneens een brief gestuurd aan hun eigen patiënten die door NTD waren aangeschreven om de onduidelijkheden weg te nemen. In deze brieven gaan zij in op verschillende onderwerpen, waaronder de vraag door wie de eerdere mailing was gestuurd en het feit dat de Federatie Nederlandse Trombosediensten (FNT) geen toezicht houdt op de kwaliteit en veiligheid van de NTD omdat NTD van deze organisatie geen lid is, terwijl de FNT dit wel doet bij deze trombosediensten. Verder leggen de trombosediensten uit dat samenwerkingsafspraken met andere zorgaanbieders verloren kunnen gaan na een overstap met NTD, omdat deze organisatie geen samenwerkingsafspraken heeft met ziekenhuizen en andere zorgaanbieders. Tot slot wijzen de trombosediensten in hun brieven erop dat de eigen trombosediensten continuïteit van zorg kunnen bieden omdat zij zowel reguliere trombosezorg aanbieden als zelfzorg, waardoor er geen organisatorische problemen ontstaan als patiënten van de ene zorgvorm naar de andere overstappen.

Voorzieningenrechter
Naar aanleiding van de brieven van de drie trombosediensten spant NTD een kort geding tegen hen aan. NTD vindt deze mailing van de trombosediensten onrechtmatig en stelt dat sprake is van misleidende reclame. De NTD wil dat de trombosediensten geboden wordt de mailing te rectificeren en verboden wordt om op deze manier onrechtmatig jegens haar te handelen op last van een dwangsom.

Hoewel de brieven van de trombosediensten werden gestuurd naar aanleiding van de brief van NTD en bedoeld waren om de patiënten te informeren, is de voorzieningenrechter toch van mening dat het hier gaat om reclame  in de zin van 6:194a BW en in dit licht moeten worden beoordeeld. Vervolgens oordeelt de voorzieningenrechter of ook sprake is van misleidende reclame. Hierbij kent hij een grote rol toe aan het feit dat de mailing van de trombosediensten is gestuurd in reactie op de mailing van de NTD. Een reactie op een reclame-uiting moet milder worden beoordeeld dan de oorspronkelijke reclame-uiting van de NTD. Volgens de voorzieningenrechter is hier geen sprake van ongeoorloofde reclame. Één opmerking, over de statutaire vestigingsplaats van de NTD was wel ongeoorloofd omdat dit geen wezenlijk kenmerk is van trombosezorg, maar dat is niet genoeg om een rectificatie te rechtvaardigen. De voorzieningenrechter wijst de vordering van de NTD dan ook af.

Het hoger beroep van de NTD
Het gerechtshof oordeelt in overeenstemming met de voorzieningenrechter dat artikel van 6:194a BW juist is toegepast. Deze bepaling heeft naar het oordeel van het hof een ruime werking waaronder ook de brieven van de drie trombosediensten vallen.  Volgens het Hof was het erg aannemelijk dat een aantal mensen verontrust was door de mailing van NTD, waardoor het in die situatie de trombosediensten vrij stond op de mail van de NTD te reageren. Daarbij was de inhoud van de mailing van de NTD volgens het Hof op verschillende punten discutabel. Het oordeel van de voorzieningenrechter dat een afweerreactie op een reclame-uiting, die zelf zijn bedenkelijke kanten heeft, milder dient te worden beoordeeld in het kader van misleiding dan een eerste reclame-uiting is daarom juist. Onrechtmatigheid wordt in zo’n geval minder snel aangenomen.

Voor de vraag of sprake is van misleiding, hanteert het Hof echter nog een extra maatstaf, namelijk: er moet worden gekeken naar de ‘vermoedelijke verwachting van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument tot wie de mailing is gericht’.  Volgens het Hof is in dit licht de passage omtrent de vestigingsplaats van NTD niet misleidend, omdat het aannemelijk was dat de trombosediensten  hiermee alleen maar wilden zeggen dat de mailing niet afkomstig was van de eigen trombosedienst van de patiënten. De passage omtrent het ‘niet aangesloten zijn bij de FNT’ vond het Hof daarentegen wel misleidend. De gemiddelde consument zou de indruk kunnen krijgen dat de kwaliteit en veiligheid van de diensten van de NTD onvoldoende is gewaarborgd.

 In zijn oordeel verbiedt het Hof daarom de trombosediensten in de toekomst mededelingen te doen waarin wordt vermeld of waarmee gesuggereerd wordt dat er onvoldoende toezicht zou zijn op de kwaliteit en veiligheid van de trombosezelfzorg van de NTD. De rectificatie wordt echter wederom afgewezen, terwijl er ook geen dwangsom wordt opgelegd.

Conclusie
Het Hof lijkt hier twee kanten uit te redeneren. Enerzijds moet de reactieve reclame-uiting van de Limburgse trombosediensten milder worden beoordeeld dan de proactieve reclame-uiting van NTD, maar anderzijds kan dus wel aan die regels van ongeoorloofde reclame worden getoetst, waardoor het Hof in dit geval toch tot een redelijk streng oordeel komt.

 De conclusie die hieruit kan worden getrokken is dat brieven aan patiënten die een uitnodiging inhouden om van een bepaalde dienst of instelling gebruik te maken in ieder geval beschouwd moeten worden als reclame-uiting. Ook brieven die door anderen als reactie op een dergelijke uiting als patiënten gestuurd worden, kunnen worden getoetst aan de regels voor (vergelijkende) reclame, zelfs als de oorspronkelijke brief onrechtmatig (want misleidend) was en de reactieve brief niet als reclame bedoeld is maar in het kader van het patiëntenbelang wordt verstuurd zijn. De reactieve brief ondergaat dan weliswaar een mildere toets, maar kan ook dan nog steeds onrechtmatigheden bevatten, ook al zijn die niet als reclameuitingen bedoeld. De opsteller van een dergelijke reactieve brief doet er daarom goed aan uiterst zorgvuldig te formuleren.