Zoeken
  1. Home
  2. Kennis
  3. Artikelen
  4. Reikwijdte 403-verklaring: beperking aansprakelijkheid naar aard schulden

Reikwijdte 403-verklaring: beperking aansprakelijkheid naar aard schulden

In het kader van de toegenomen activiteit op de fusie- en overnamemarkt werd onlangs in Het Financieele Dagblad de vraag opgeworpen of een moedermaatschappij in een verklaring als bedoeld in artikel 2:403 BW een beperking op zou kunnen nemen. Die beperking zou moeten inhouden dat alleen externe crediteuren van de vennootschap die op basis van de zogenoemde ‘403-verklaring’ gebruik maakt van het groepsregime (vrijstelling van verplichting een volledige jaarrekening te publiceren) een beroep ku...
Auteur artikelEva Nass
Gepubliceerd11 januari 2011
Laatst gewijzigd16 april 2018
Leestijd 
In het kader van de toegenomen activiteit op de fusie- en overnamemarkt werd onlangs in Het Financieele Dagblad de vraag opgeworpen of een moedermaatschappij in een verklaring als bedoeld in artikel 2:403 BW een beperking op zou kunnen nemen. Die beperking zou moeten inhouden dat alleen externe crediteuren van de vennootschap die op basis van de zogenoemde ‘403-verklaring’ gebruik maakt van het groepsregime (vrijstelling van verplichting een volledige jaarrekening te publiceren) een beroep kunnen doen op de verklaring en bovendien enkel zolang de moedermaatschappij aandeelhouder is in de vennootschap.

De regeling van de wet gaat er vanuit dat de aansprakelijkstelling geldt voor alle verplichtingen, dus ook voor intercompany-vorderingen. De Ondernemingskamer (OK) heeft onlangs overwogen dat in een voorgelegd geschil intercompany-vorderingen niet onder de 403-verklaring vielen, maar aan die overweging nadrukkelijk toegevoegd dat dit oordeel geenszins inhoudt dat intercompany-vorderingen nooit onder de werking van de 403-verklaring zouden vallen. In de betrokken casus ging het om de situatie waarin een groepsmaatschappij ten behoeve waarvan een 403-verklaring was neergelegd werd verkocht, maar de verkopende moedermaatschappij was vergeten de aansprakelijkstelling in te trekken. De kopende moedermaatschappij was op de hoogte dat de verkopende moedermaatschappij vergeten was de 403-verklaring in te trekken, maar beriep zich desalniettemin op de verklaring, voor intercompany-vorderingen die pas na de overname waren ontstaan.

Tegen de argumentatie van de OK valt wel wat in te brengen. Zo rechtvaardigt het enkele feit dat een groepsmaatschappij A een rechtsverhouding aangaat met vennootschap B, die recent tot de groep van A (en daardoor eveneens groepsmaatschappij van groep A wordt) is toegetreden, niet zonder meer wetenschap van die groepsrelatie bij A. Een argumentatie waarin een billijkheidscorrectie het uitgangspunt vormt lijkt beter houdbaar, zoals ook opgeworpen door de annotator bij de beschikking van de OK.

Aan de gedachte om de aansprakelijkheid uit hoofde van de 403-verklaring te beperken tot externe crediteuren is de vraag verbonden of dan nog gesproken zou kunnen worden van een 403-verklaring. Als dat niet het geval is dan is ten onrechte gebruik is gemaakt van het groepsregime. Of crediteuren een beroep kunnen doen op de aansprakelijkstellingsverklaring niet zijnde een 403-verklaring moet in rechtspraak worden uitgemaakt. Eén van de gevolgen daarvan is dat de jaarrekening ten onrechte niet openbaar is gemaakt, met mogelijke consequenties ten aanzien van bestuurdersaansprakelijkheid in geval van faillissement.

De beperking dat alleen externe crediteuren een beroep kunnen doen op de 403-verklaring en bovendien enkel zolang de moedermaatschappij die de verklaring heeft neergelegd aandeelhouder is, lijkt ongeoorloofd. Het verbreken van de groepsband kan niet zonder meer beëindiging van aansprakelijkheid met zich brengen. In artikel 2:404 BW is wettelijk bepaald op welke wijze de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij uit hoofde van de 403-verklaring kan worden beëindigd. De rechtszekerheid die deze wettelijke regeling crediteuren biedt maakt dat een verklaring waarin beëindiging van de aansprakelijkheid wordt gekoppeld aan het verbreken van de groepsband niet wenselijk is.