In een viertal arresten van 2010 en 2011 (zie eerdere bericht over de laatste in deze reeks) heeft het Europese Hof van Justitie (HvJ EU) de beoordelingskaders gegeven voor de vraag of er bij dergelijk adword gebruik sprake is van merkinbreuk. Die algemene kaders moeten door de nationale rechters nog nader worden ingevuld voor concrete situaties. Met spanning werd er daarom uitgekeken hoe dat zou gebeuren; hoe ruim of beperkt zou merkgebruik in het kader van adwords worden toegestaan? Onderhavige zaak is het hoger beroep tegen het vonnis van de Voorzieningenrechter Den Haag van 4 februari 2011 en de eerste kwestie waarin het Hof Den Haag de kaders van het HvJ EU toepast en uitwerkt.
De aan de zoekterm "Tempur" gekoppelde advertentie luidde: "Toe aan een Nieuw Matras? Bestel Medicomfort Matras. Tot 40% Goedkoper dan de andere Topmerken! MedicomfortMatras.nl".
Volgens Tempur leidt het verschijnen van die advertentie, na het invoeren van het bekende merk Tempur als zoekterm, er toe dat het internetpubliek wordt verward over de herkomst van de in de advertentie aangeboden matrassen. Het publiek denkt dat het (submerk) matrassen van Tempur zijn of dat het een advertentie van een dealer van Tempur is. Het HvJ EU heeft als algemene regel aangegeven dat er sprake van merkinbreuk is als het voor het publiek mogelijk of moeilijk is om te weten of de aangeprezen producten van de merkhouder zijn of van een aan de merkhouder economisch verbonden onderneming of juist van een derde. Volgens Tempur was dat in dit geval aan de orde. Het Hof Den Haag oordeelt echter anders en neemt aan dat "het internetpubliek in het huidige tijdsgewricht, gelet op zijn kennis van en ervaring met de werking van het internet in het algemeen een en zoekmachines in het bijzonder, van welke ervaring deel uitmaakt en vermelding van advertentie of advertenties dan wel gesponsorde links in het gekleurde kader links of boven de advertenties aan de rechterzijde van het scherm, op de hoogte is van het feit dat wanneer hij op de zoekpagina van Google of een andere aanbieder van zoekmachines een merknaam als zoeknaam intypt, niet alleen aan de merkhouder gelinkte zoekresultaten verschijnen maar ook advertenties van derden".
Met in achtneming van deze geciteerde overweging analyseert het Hof de gewraakte advertentie aan de hand van de hoofdregel van het HvJEU en oordeelt vervolgens dat de inhoud van de advertentie niet te vaag is, maar door het internetpubliek zal worden gezien als het aanbod van een alternatief voor Tempur matrassen. Dit is een belangrijke constatering die een doorslaggevende rol speelt in de gehele uitspraak. Het hof motiveert dit oordeel als volgt:
- De tekst van de hyperlink in de advertentie is algemeen gesteld;
- De inhoud van de advertentie maakt duidelijk dat de aanbieder zichzelf "Medicomfort" noemt;
- De aangeboden producten worden afgezet tegen "de andere topmerken" en de internetgebruiker kent Tempur als topmerk;
- Het merk Tempur komt niet voor in de advertentie.
Van verwarring omtrent de herkomst van de aangeboden matrassen zal daarom volgens het Hof geen sprake zijn.
Tempur heeft zich er voorts op beroepen dat haar bekende merk door dit gebruik als adword verwatert (het onderscheidende vermogen van haar bekende merk neemt af). Het hof verwerpt dat. Volgens het HvJ EU in het Interflora-arrest is er sprake van verwatering wanneer het onderscheidend vermogen van het merk verzwakt en dat aan het slot van het proces van verwatering het merk niet meer in staat is bij de consument een rechtstreekse associatie met een specifieke commerciële herkomt op te roepen. De merkhouder hoeft, volgens het HvJEU, het einde van het proces van verwatering niet af te wachten alvorens hij gebruik van het teken dat overeenstemt met zijn merk kan verbieden.
Volgens het hof Den Haag leidt het gebruik van een merk als zoekterm in een internetzoekmachine niet noodzakelijkerwijs tot verwatering van het merk. Dat zou alleen zo zijn, volgens het hof, als de advertentie het publiek niet in staat stelt te bepalen of de aangeprezen producten niet van de merkhouder maar van een concurrent zijn. Dat is in dit geval niet aan de orde, omdat het internetpubliek de advertentie zal zien als het aanbod van een alternatief voor Tempur matrassen, aldus het hof.
Door Tempur is ook nog aangevoerd dat het gebruik van haar merk als adword afbreuk zou doen aan de reputatie van haar bekende merk (de investeringsfunctie van haar merk zou schaden). In het Interflora-arrest van het HvJ EU is overwogen dat er dan sprake moet zijn van een situatie waarin "de producten waarvoor het aan het merk gelijke teken wordt gebruikt op zodanige wijze aan de zintuigen van het publiek appelleren dat de aantrekkingskracht van het merk vermindert". In een situatie als hier aan de orde zou volgens het hof Den Haag dan niet naar de producten moeten worden gekeken maar naar de advertentie die verschijnt na het intypen van het merk Tempur als zoekwoord. Vervolgens overweegt het hof dat er in dit geval geen afbreuk aan de reputatie van het merk van Tempur kan zijn, omdat al is vastgesteld dat het internetpubliek de gewraakte advertentie ziet als een aanbod van een alternatief voor Tempur matrassen ziet en het publiek dus geen verband zal leggen tussen de in die advertentie aangeprezen producten en de producten van Tempur. Het hof ziet in casu dus ook geen afbreuk aan de reputatie van het bekende merk van Tempur.
Tempur had voorts nog aangevoerd dat de adverteerder op ongerechtvaardigde wijze voordeel trok uit het haar bekende merk: door het merk Tempur als zoekterm te kiezen wordt door de concurrent aangehaakt bij de bekendheid van dat merk om zo het publiek naar zijn advertentie te lokken met het doel dat het publiek zijn producten koopt, zonder voor de marketing inspanningen van Tempur te hoeven betalen. Dit wordt ook wel aangeduid als "kielzogvaren". Het hof Den Haag overweegt hierover dat dit in beginsel ongeoorloofd is tenzij er een geldige reden is. Een geldige reden is niet aanwezig wanneer er imitaties worden aangeboden. Maar een geldige reden is volgens het hof wel aanwezig indien in de advertentie een alternatief voor de merkproducten wordt aangeboden. En dat is volgens het hof in dit geval aan de orde (zie hiervoor). Dus van ongerechtvaardigd voordeel trekken is volgens hof Den Haag ook geen sprake.
Bij het intypen van de zoekterm Tempur verschijnen er naast de adwordadvertentie ook advertentiebanners van Medicomfort. Tempur had ook een verbod daartegen gevorderd. Hoewel het hof niet kan vaststellen dat de koppeling aan het merk Tempur door de adverteerder is geïnitieerd (volgens de adverteerder zou Google dit buiten haar om doen), geeft het hof wel een belangrijke overweging over die banners. In de reclamebanners staat een andere tekst dan in de adwordadvertentie. Er wordt niet vermeld "40% goedkoper dan de andere topmerken". In de banner wordt alleen de naam "Medicomfort" en "Medicomfortmatras" gebruikt in combinatie met de termen "traagschuim matrassen, comfortabel, zacht, betaalbaar". Opmerkelijk is dat het Hof ook over deze advertentiebanner zegt dat het publiek zich niet zal vergissen omtrent de herkomst van de aangeboden producten en zal begrijpen dat die niet afkomstig zijn van Tempur of een economisch met Tempur verbonden onderneming maar van een derde (Medicomfort). Dit volgens het hof, omdat de internetgebruiker in het huidige tijdsgewricht weet dat als gevolg van het invoeren van merknaam als zoekwoord ook advertenties van concurrenten in de vorm van banners kunnen verschijnen. De banner, in combinatie met de zoekterm Tempur, is volgens het hof daarom ook geen inbreuk.
Aldus zet het Hof de deur wijd open voor gebruik van een (bekend) merk als zoekterm in combinatie met advertenties op internet (adwords en banners).
Tenslotte had Tempur nog aangevoerd dat Medicomfort zich schuldig maakt aan ongeoorloofde vergelijkende reclame, omdat in de advertentie is nagelaten de vergeleken producten te specificeren waardoor de indruk wordt gewekt dat de producten van Tempur en Medicomfort kwalitatief gelijkwaardig zijn en de prijsvergelijking daardoor niet controleerbaar en niet objectief is. Het publiek wordt hierdoor misleid en de adverteerder geniet daardoor oneerlijk voordeel. Het hof Den Haag volgt Tempur daarin niet en oordeelt, in navolging van de Voorzieningenrechter in eerste aanleg, dat er geen sprake is van ongeoorloofde vergelijkende reclame, omdat:
- zowel Tempur als Medicomfort traagschuimmatrassen aanbieden;
- niet aannemelijk is dat matrassen van Medicomfort van inferieure, althans relevant mindere, kwaliteit zijn;
- de vergelijking plaatsvindt op basis van prijs en dat niet is gesteld dat de prijsvergelijking op zichzelf onjuist of misleidend is, bijvoorbeeld omdat slechts een deel van de producten in aanmerking zou zijn genomen.
Het hof vindt in dit kader van belang dat de consumenten via de websites van Tempur en Medicomfort nadere informatie kunnen krijgen over de hoedanigheden en de prijzen van de betreffende producten. Bovendien is al vastgesteld dat het publiek producten niet zal verwarren omdat het de gewraakte advertentie zal zien als een aanbod van een alternatief voor een Tempur matras.
Op grond van al deze overwegingen van het Hof Den Haag mag naar mijn oordeel worden geconcludeerd dat het gemiddelde internetpubliek een grote mate van bekendheid wordt toegedicht met de werking van zoektermen in relatie tot adwordadvertenties en banners. Of dit in overeenstemming is met de werkelijkheid vraag ik mij af. Een feitelijke onderbouwing op basis van een publieksonderzoek ontbreekt. En dan knelt, naar mijn gevoel, dat het hof geen strenge eisen stelt aan de inhoud van die advertenties voor de beoordeling of het de internetgebruiker onmogelijk of moeilijk wordt gemaakt om te weten of de aangeboden producten afkomstig zijn van de merkhouder, wederverkoper of integendeel, van een concurrent. Houdt het hof dan nog wel voldoende rekening met het feit dat bij deze adword en banner advertenties sprake is van onzichtbaar merkgebruik? Wat daar ook van zij het arrest geeft vooralsnog een eerste duiding waar (in Nederland) de grens wordt getrokken. Een duidelijke aanwijzing in de advertentie dat er een vergelijking plaatsvindt, lijkt niet noodzakelijk voor geoorloofd gebruik. Het vermelden van de naam van de adverteerder (met een hoofdletter) in de advertentie en de url lijkt wel van belang. Waarschijnlijk wordt ongeoorloofd geacht het (zonder kenbare vergelijking) gebruiken van het (bekende) merk in de advertentietekst en/of de url.
Met dit arrest zal het voor de bekende merken, maar ook de niet bekende merken, moeilijker worden om concurrenten, die met adwordadvertenties en banners aanhaken bij het merk, aan te pakken. De Europese wind van vrije mededinging dringt door in het Benelux bastillon van stevige bescherming van (bekende) merken. In allerlei opzichten ligt hier een uitdaging voor marketeers. Vooralsnog zijn de zoekmachines zoals Google in ieder geval de lachende derden.
