De casus
Het recht van de Spaanse regio Valencia biedt overheidsdiensten de mogelijkheid met private maatschappelijke organisaties akkoorden voor dienstverlening op sociaal terrein te sluiten. Een overheidsdienst die een dergelijk akkoord wil sluiten, doet een openbare oproep tot kandidaatstelling. In die oproep worden kostendekkende tarieven opgenomen. De tarieven mogen geen winstcomponent bevatten. ASADE, een Spaanse nationale vereniging van thuiszorginstellingen, kan zich niet in dat winstverbod vinden en legt het verbod ter toetsing aan het Hof voor.
Winstverbod is toegestaan
Het Hof oordeelt dat het regime voor sociale en andere specifieke diensten (waaronder artikel 76 van richtlijn 2014/24/EU, geïmplementeerd in artikel 2.38 Aw 2012 e.v.) aanbestedende diensten veel vrijheid biedt om bij een aanbestedingsprocedure de opdracht aan een inschrijver te gunnen die het meest geschikt voorkomt. Een aanbestedende dienst is daarbij niet gebonden aan de regeling van de zogenoemde ‘voorbehouden opdrachten’ (artikel 77 richtlijn 2014/24/EU). Die regeling is namelijk niet uitputtend bedoeld, aldus het Hof. Dit bleek ook al uit het recente Conacee-arrest van het Hof. In dat arrest maakte het Hof duidelijk dat aanbestedende diensten in geval van zogenoemde ‘voorbehouden opdrachten’ (artikel 2.82 Aw 2012) verdergaande eisen mogen stellen aan sociale ondernemingen (SW-bedrijven) dan de eis van ten minste 30% gehandicapte of kansarme werknemers. In dit artikel gaan Frank Cornelissen en Mathijs Jonkers op dit arrest in.
Belangrijke voorwaarde: verwezenlijking doelstellingen sociale zekerheidstelsel noodzakelijk
De vrijheid om opdrachten voor sociale diensten te gunnen aan inschrijvers die een lidstaat (lees: aanbestedende dienst) het meest geschikt voorkomen, volgt uit de bevoegdheid van lidstaten om een eigen sociale zekerheidstelsel in te richten. Die bevoegdheid geeft lidstaten een grondslag voor het opnemen van een winstverbod in de aanbestedingsstukken, mits zo’n verbod noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de doelstellingen van het sociale zekerheidsstelsel. Daarbij noemt het Hof als voorbeeld de doelstellingen van solidariteit en kostenefficiëntie, die in het Spaanse recht zijn opgenomen.
Aanvullende eisen bij opdracht die aan non-profitorganisaties wordt voorbehouden
Het Hof stelt een aantal aanvullende eisen die van toepassing zijn als een opdracht aan non-profitorganisatie wordt voorbehouden:
- De organisatie moet daadwerkelijk bijdragen aan de sociale doelstelling(en) en de aan dat stelsel ten grondslag liggende doelstellingen van solidariteit en kostenefficiëntie;
- De organisatie mag geen directe of indirecte winst uit de dienstverlening behalen;
- Er mag geen winst worden uitgekeerd;
- De organisatie mag uitsluitend personeel inzetten als dat noodzakelijk is;
- Vrijwilligers ontvangen enkel een vergoeding voor de daadwerkelijk gemaakte kosten;
- De organisatie mag uitsluitend een vergoeding voor de variabele en de vaste kosten ontvangen die voor de dienstverlening noodzakelijk zijn;
Ook is interessant dat het Hof de ruimte geeft om als voorwaarde te stellen dat wanneer winsten worden gemaakt, die winsten worden geherinvesteerd met het oog op de verwezenlijking van sociale doelstellingen die van algemeen belang zijn. In de praktijk zal een zorgaanbieder die (door in te schrijven) met zo’n voorwaarde akkoord is gegaan, eventuele winsten moeten investeren in het verlenen extra zorg of ondersteuning aan zijn cliënten.
Toepassing van het arrest in de praktijk
Het Hof biedt gemeenten door het toestaan het gunnen van opdrachten aan non-profitorganisaties een instrument om de kosten van dienstverlening in het kader van de Wet maatschappelijke ondersteuning en de Jeugdwet in te perken. Bovendien is het voorbehouden van opdrachten aan non-profitorganisaties een middel dat gemeenten goed van pas kan komen bij tegengaan van de exorbitante winsten die sommige zorgverleners maken, mits ook in de aanbestedingsstukken wordt opgenomen dat een zorgverlener geen winst mag maken.
Heeft u vragen over deze blog of het aanbestedingsrecht? Neem dan contact op met Frank Cornelissen of Mathijs Jonkers.
