Om te illustreren welke juridische aandachtspunten daarbij aan de orde kunnen komen, zal ik in dit stuk gebruik maken van een fictieve casus. Bedrijf X produceert allerhande kantoorartikelen. Het maakt gebruik van ERP-software van leverancier Y. Door ernstige problemen bij het invoeren van de nieuwe versie van deze software, ligt de productie van bedrijf X gedurende een aantal dagen volledig stil. Ook heeft X een aantal externe IT-experts moeten inhuren om de zaak te analyseren en weer aan de praat te krijgen en heeft het juridische kosten gemaakt om Y aan te spreken.
De schade bestaat uit de volgende posten:
- Gederfde omzet door uitval productie: € 150.000,-
- Kosten externe IT-expert: € 25.000,-
- Juridische kosten: € 2.500,-
Kan X deze schade op Y verhalen? We nemen daarbij even aan dat de genoemde ernstige problemen een tekortkoming opleveren van Y en dat Y in verzuim is (zie hiervoor de eerdere delen uit de serie IT geschillen in de praktijk).
Als eerste moet worden gecheckt of de tekortkoming van Y wel toerekenbaar is. Dat is het geval indien het handelen of nalaten van Y verwijtbaar is, of indien dit op grond van de wet, overeenkomst of verkeersopvattingen aan hem kan worden toegerekend (zie artikel 6:75 Burgerlijk Wetboek). Indien Y een geldig beroep kan doen op overmacht, is er geen sprake van toerekenbaarheid en kan hij ook niet worden gedwongen om de schade te vergoeden. Ontbinding van het contract is in dat geval overigens wel mogelijk, omdat daar geen toerekening voor is vereist.
Het is goed mogelijk dat in de overeenkomst of de algemene voorwaarden wordt aangegeven wanneer er sprake is van overmacht. Indien Y bijvoorbeeld stelt dat de problemen in de nieuwe versie van de software te wijten waren aan tekortkomingen van een toeleverancier, moet in het contract en de voorwaarden worden nagekeken of dit mogelijk een geldig beroep op overmacht oplevert. Het uitgangspunt van de wet is overigens dat een tekortkoming kan worden toegerekend. Het is aan de leverancier om te stellen en te bewijzen dat dit in een specifieke situatie niet het geval is.
Indien er sprake is van een toerekenbare tekortkoming, rijst vervolgens de vraag welke schade voor vergoeding in aanmerking komt. Bij het beantwoorden van die vraag zijn het contract en de algemene voorwaarden opnieuw heel belangrijk. Waar volgens de wet in beginsel onbeperkte vergoeding van de schade mogelijk is, wordt in veel contracten en algemene voorwaarden de mogelijkheid om schadevergoeding te vorderen sterk beperkt en soms zelfs nagenoeg helemaal uitgesloten. Geredeneerd vanuit de IT-leveranciers is dit ook logisch, want het exploiteren van software kan een risicovolle activiteit zijn en de schade kan snel hoog oplopen indien er iets mis gaat, zoals ook in de casus. Het ene contract gaat echter wel veel verder dan het andere. De door leveranciers veel gebruikte ICT~Office voorwaarden zijn bijvoorbeeld erg strikt in de mogelijkheden van de schadevergoeding, zodat je als afnemer van zeer goede huize moet komen om een substantiële schadevergoeding te verkrijgen bij een tekortkoming.
In de praktijk wordt vaak een onderscheid gemaakt tussen zogenoemde directe en indirecte schade. Dit zijn echter geen wettelijke begrippen en ze worden in de praktijk niet eenduidig ingevuld, dus het verdient altijd aanbeveling om goed te kijken wat er wel en niet onder valt. Indirecte schade wordt vaak volledig uitgesloten in contracten. Meestal wordt daar in elk geval onder verstaan gederfde winst, gemiste omzet en gemiste besparingen. Maar soms gaat het duidelijk verder en valt ook bijvoorbeeld schade ten gevolge van dataverlies, verminkte gegevens en kosten van leegloop eronder. In onze casus is de kans groot dat de gederfde omzet door uitval van de productie niet voor vergoeding in aanmerking komt, omdat deze schade is uitgesloten in het contract of de algemene voorwaarden.
Vallen de andere posten mogelijk onder het begrip directe schade? Vaak wordt hieronder verstaan de schade die direct het gevolg is van de tekortkoming, meestal bestaande uit kosten die de afnemer heeft moeten maken om gebreken te herstellen en om de gevolgen ervan zo snel mogelijk ongedaan te maken. In de casus zouden waarschijnlijk de kosten van de externe IT-experts en de juridische kosten onder deze noemer vallen. Vaak komt dergelijke schade wel voor vergoeding in aanmerking, waarbij echter bijna altijd een maximum bedrag wordt gehanteerd. Soms is dit een absoluut bedrag (bijvoorbeeld EUR 100.000,- of EUR 1.000.000,-), soms wordt het gerelateerd aan het bedrag van de betreffende opdracht en soms ook een combinatie van beide waarbij het laagste bedrag geldt. In de casus zullen de maximumbedragen waarschijnlijk geen beperking vormen. In de praktijk ligt dit in veel gevallen anders, met name indien complete automatiseringstrajecten worden afgebroken en de schade in de miljoenen loopt. Als afnemer moet men zich dan realiseren dat een substantieel deel van de geleden schade mogelijk niet voor vergoeding in aanmerking komt. Dit kan soms heel onredelijk lijken. In de praktijk lukt het echter vrijwel nooit om bij de rechter een beperking van de aansprakelijkheid opzij te zetten op grond van de redelijkheid en billijkheid, zeker niet indien beide afnemers grote zakelijke partijen zijn.
Indien schade volgens het contract wel vergoed kan worden, betekent dit nog niet zonder meer dat alle door de afnemer gemaakte kosten betaald moeten worden. Er zal steeds getoetst moeten worden of er causaal verband is tussen de gemaakte kosten de tekortkoming. Indien de IT-experts bijvoorbeeld gelijk een aantal andere problemen hebben geanalyseerd die niet aan Y zijn toe te rekenen, moeten de daaraan verbonden kosten in mindering worden gebracht op de schadevergoeding. Bij juridische kosten geldt een dubbele redelijkheidstoets:
- is het redelijk dat de kosten gemaakt zijn (was het nodig een advocaat in te schakelen) en
- zijn de gemaakte kosten binnen redelijke grenzen gebleven.
Dat moet uiteraard van geval tot geval beoordeeld worden.
Ten slotte is het mogelijk dat er op de schadevergoeding bedragen in mindering moeten worden gebracht wegens voordeeltoerekening of eigen schuld van de afnemer. In de casus is dat echter niet aan de orde.
Uit de rechtspraak blijkt dat het toekennen van hoge schadevergoedingen in IT-geschillen eerder uitzondering dan regel is. Vaak is dit het gevolg van zeer beperkende contractuele voorwaarden. Het verdient dus aanbeveling om deze voor het sluiten van het contract goed te analyseren en zo nodig te laten aanpassen. Leveranciers zullen daarbij meestal echter terughoudend zijn, omdat de risico’s anders te groot en wellicht zelfs wel onverzekerbaar worden. Het is dan zaak om gezamenlijke tot een reële regeling te komen, die past bij het project en de risico’s.
