De aanbestedingsprocedure
Een samenwerkingsverband van verschillende gemeenten besteedt een raamovereenkomst voor de levering van print- en kopieerapparatuur aan. Daarbij wordt de eis gesteld dat ten minste 5% van de waarde van de opdracht aan social return moet worden besteed. Uitgangspunt is dat inwoners uit de gemeenten met een achterstand tot de arbeidsmarkt worden ingezet voor de uitvoering van de opdracht. De aanbestedende dienst zal de opdrachtnemer assisteren bij het vinden van geschikte kandidaten. In de offerteaanvraag is vermeld dat als er onvoldoende kandidaten zijn voor de invulling van de eis, dan wel er geen maatschappelijk verantwoorde activiteiten beschikbaar zijn waarmee de eis kan worden ingevuld, het (restant)bedrag ook gestort kan worden in een reactiveringsfonds.
Verschillende inschrijvers merken ter zake van de nota van inlichtingen op dat een opdracht voor leveringen geen of onvoldoende arbeidscomponenten heeft en dat een social return-eis daarom disproportioneel is. De aanbestedende dienst verwijst daarbij naar het gemeentelijk beleid en stelt dat een dergelijke eis bij alle opdrachten wordt toegepast. Wel wordt aangegeven dat de eis ook gerealiseerd mag worden door inzet van kandidaten op andere projecten dan de aanbestede opdracht en dat daarbij geen geografische beperkingen gelden.
Inschrijver: opdracht heeft geen arbeidscomponent; SROI is disproportioneel
Een inschrijver neemt geen genoegen met deze uitleg en dient een klacht in bij de CvA. Geklaagd wordt dat de social return-eis in strijd met het aanbestedingsrecht is, meer in het bijzonder de Gids Proportionaliteit. Volgens de inschrijver heeft de opdracht nauwelijks een arbeidscomponent, waardoor de eis disproportioneel is.
De aanbestedende dienst voert aan dat in overleg met de opdrachtnemer tot een concrete invulling van de eis zal worden gekomen en dat de eis ook kan worden gerealiseerd met andere projecten, zonder dat daaraan geografische beperkingen zijn verbonden. Daarnaast verwijst de aanbestedende dienst wederom naar het gemeentelijk beleid ter zake.
CvA: social return bij levering disproportioneel
De CvA neemt als uitgangspunt dat te stellen eisen een redelijke verhouding met de aanbestede opdracht moeten hebben (artikel 1.10 Aw en paragraaf 3.5.6 Gids Proportionaliteit). De CvA overweegt daarbij dat van geval tot geval beoordeeld zal moeten worden of een social return-eis in een concreet geval passend is.
De CvA acht een social return-eis bij opdrachten voor leveringen in beginsel echter niet proportioneel. Reden daarvoor is de lage arbeidscomponent (een overweging die aansluit bij een eerder advies). Steun voor deze overweging vindt de CvA in de totstandkomingsgeschiedenis van de Aanbestedingswet, waarin door de Minister (ook) werd overwogen dat een social return-eis bij leveringen niet passend is.
Afwijking gemotiveerd mogelijk; gezichtspunten
Volgens de CvA is afwijking van dit beginsel mogelijk. Een afwijking moet wel worden gemotiveerd. Uit de motivering moet blijken dat de social return-eis in het concrete geval proportioneel is. Gezichtspunten die volgens de CvA kunnen worden gebruikt zijn:
- de mate waarin de opdracht arbeidsextensief is;
- de looptijd van de opdracht, waarbij een minimale looptijd van 6 maanden als richtsnoer kan worden gebruikt;
- de omvang van de loonsom (minimaal € 250.000,00);
- de hoogte van het percentage social return dat moet worden gerealiseerd;
- of het percentage wordt berekend over de loonsom of de opdrachtsom;
- of er verdringing van huidig personeel is;
- of de eis aansluit bij een eventuele marktconsultatie.
De CvA concludeert dat de aanbestedende dienst onvoldoende heeft gemotiveerd dat de eis proportioneel is. Daarom acht de CvA de klacht ter zake gegrond.
Eis staat niet in verband met opdracht
Ten overvloede overweegt de CvA, met verwijzing naar het Beentjes-arrest, nog dat uitsluitend voorwaarden mogen worden gesteld die in verband staan met de opdracht. De CvA meent dat aan deze voorwaarde niet is voldaan met de mogelijkheid om de social return te realiseren buiten de aanbestede opdracht. Een (social return-)eis moet volgens de CvA dus worden gerealiseerd binnen de aanbestede opdracht en niet op een andere wijze.
mr. Joris Bax
aanbestedings- en bouwrechtadvocaat
