Feiten
De BankGiro Loterij, de Nationale Postcode Loterij en de VriendenLoterij behoren allemaal tot hetzelfde concern. Dit concern heeft voor de verschillende loterijen in de periode 01-11-2009 t/m 01-11-2010 marketingacties georganiseerd, waarbij enkele honderdduizenden telefoontjes zijn gepleegd. Volgens de OPTA zijn daarbij diverse regels uit de bel-me-niet wetgeving overtreden. In dit bericht zal ik enkele opvallende passages uit het boetebesluit er uit lichten en kort bespreken.
Abonnee of telefoonnummer niet bellen?
De bel-me-niet wetgeving (artikel 11.7 en 11.8 Tw) verbiedt (kort samengevat) het ongevraagd en voor commerciele doeleinden bellen van abonnees die in het bel-me-niet register staan, tenzij die abonnee een bestaande klant is die nog niet heeft aangegeven niet gebeld te willen worden. De wetgeving is alleen van toepassing op abonnees die natuurlijk personen zijn.
De wet verbiedt om telefonisch contact op te nemen met de abonnee, niet om een bepaald telefoonnummer niet langer te gebruiken. Je zou hieruit de conclusie kunnen trekken dat het niet verboden is om een nummer te bellen, zolang je maar iemand anders dan de abonnee aan de lijn krijgt. De OPTA maakt echter korte metten met een dergelijke redenering:
44. Het is in het kader van de handhaving van artikel 11.7, negende en tiende lid, in samenhang met het vijfde lid, Tw niet relevant of via het ingeschreven nummer de abonnee of een andere gebruiker wordt bereikt. Het college behoeft slechts aan te tonen dat de gebruikte belbestanden telefoonnummers bevatten die in het BMNR staan ingeschreven. Indien de abonnee heeft aangegeven dat hij dergelijke communicatie niet wenst te ontvangen, wordt het betreffende telefoonnummer niet gebruikt voor dergelijke communicatie, ook niet om communicatie aan anderen dan de abonnee over te brengen.
45. Het college vindt steun voor dit standpunt in een recente uitspraak van de Rechtbank Rotterdam, waarin – onder verwijzing naar de in voorgaand randnummer aangehaalde parlementaire geschiedenis – wordt overwogen slechts van belang is of een in het BMNR geregistreerd nummer is gebeld en niet wie er via dit nummer wordt bereikt.
Toestemming om gebeld te worden moet heel erg specifiek
De Goede Doelen Loterijen hebben aangevoerd dat zij consumenten die in het bel-me-niet register staan toch mochten bellen, omdat deze consumenten toestemming hebben gegeven om gebeld te worden. Die toestemming zou onder meer gegeven zijn door deelname aan spelletjes op Internet.
Volgens de OPTA kan toestemming op zichzelf inderdaad wel een grond zijn om mensen die in het bel-me-niet register staan toch te mogen bellen. Aan een geldige toestemming worden volgens de OPTA echter strenge eisen gesteld en daaraan is volgens de OPTA in dit verband niet voldaan.
In de woorden van de OPTA moet aan de volgende eisen worden voldaan (BMNR = bel-me-niet register):
53. Slechts belbestanden die volledig bestaan uit contactgegevens van consumenten die uitdrukkelijk en ondubbelzinnig hebben gevraagd om communicatie hoeven niet te worden ontdubbeld met het BMNR. Naar het oordeel van het college betekent dit ten eerste dat de consument zelf en op eigen initiatief voor iedere afzonderlijke communicatie moet verzoeken om gebeld te worden. Ten tweede betekent dit dat het verzoek van de consument voldoende duidelijk moet zijn, dus tenminste de naam van het bedrijf of de organisatie en het onderwerp van het gesprek moet bevatten.
54. Naar het oordeel van het college houden de termen ‘uitdrukkelijk’ en ‘ondubbelzinnig’ concreet in dat er pas sprake is van gevraagde communicatie als de abonnee (i) op eigen initiatief vraagt om telefonische benadering door een benoemd bedrijf of organisatie. In deze vraag van de abonnee moet vastliggen (ii) wie de communicatie zal overbrengen, (iii) hoe de communicatie overgebracht zal worden en (iv) waarover de communicatie zal gaan
Deze eisen gaan in de praktijk heel erg ver. Het betekent onder meer dat een heel algemeen geformuleerde vraag om toestemming niet zal voldoen. Het "verstoppen" van toestemming in algemene voorwaarden is ook niet toegestaan. Ook moet duidelijk wie er contact zal opnemen (partijnaam) met de consument en met welk communicatiemiddel (telefoon, e-mail, etc.). Aan deze strenge eisen wordt in de praktijk veelal niet voldaan.
Bel-me-niet geldt slechts niet voor beperkt type marktonderzoek
Er is verder door partijen kennelijk gediscussieerd over de vraag of het bel-me-niet register ook geldt voor het verrichten van marktonderzoek door de Goede Doelen Loterijen.
Volgens de OPTA is het op zichzelf juist dat voor het verrichten van marktonderzoek de bel-me-niet regels niet gelden, maar die uitzondering moet volgens de OPTA heel erg beperkt worden uitgelegd. Zodra het gesprek ook maar enige commerciele ondertoon heeft, is het gesprek commercieel van aard en moet wel aan de regels worden voldaan:
65. De wetgever heeft - niet in de wet maar in de toelichting hierop - gesteld dat een redelijke interpretatie van de term ‘commerciële, ideële en charitatieve’ tot de slotsom kan leiden dat markt- en verkiezingsonderzoek, mits dit niet gecombineerd wordt met het aanbieden van goederen of diensten, of het maken van reclame daarvoor, niet valt aan te merken als een oproep van commerciële, ideële of charitatieve aard. Het gaat hier dan volgens de wetgever om oproepen met het doel informatie te verkrijgen, op vrijwillige basis, met inachtneming van de regels voor de bescherming van persoonsgegevens en zonder dat die informatieverwerving
66. Naar het oordeel van het college dient deze niet wettelijk vastgelegde benadering van markt- en verkiezingsonderzoek beperkt te worden uitgelegd. Een aan de hand van het telefonische onderzoek opgebouwd bestand mag naar het oordeel van het college niet op enig moment worden ingezet om abonnees een persoonlijk (commercieel, ideëel of charitatief) aanbod of verzoek te doen. Ook moet worden uitgesloten dat de verzamelde informatie voor dat doel ter beschikking kan worden gesteld aan derden of gelieerde (dochter- of moeder)bedrijven of organisaties. Elke directe (dat wil zeggen rechtstreekse) koppeling tussen de vergaarde informatie en verkoop of werving, maakt dat de communicatie niet (louter) kan worden beschouwd als markt- of verkiezingsonderzoek. Overigens is het college van oordeel dat het voor de toepassing van artikel 11.7, vijfde lid, Tw niet van belang is of in een telefoongesprek sprake is van een daadwerkelijke verkoop van enig product of dienst. Relevant is het commerciële, ideële of charitatieve doel van het gesprek.
Volgens de OPTA is bij het nabellen naar aanleiding van een commerciele mailing of het stellen van een vraag over een commerciele mailing al snel sprake van een gesprek dat aan de bel me niet regels moet voldoen (paragraaf 67). Het feit dat gegevens die in de telefoongesprekken zijn verkregen op persoonsniveau en niet louter op groepsniveau zijn vastgelegd, lijkt voor de OPTA bovendien een belangrijke aanwijzing te zijn dat van marktonderzoek geen sprake was (paragraaf 68).
Bestaande klant uitzondering gaat ook op bij andere herkomst gegevens
Een ander punt van discussie was de vraag of de loterijen ook gegevens van bestaande klanten uit de belbestanden moesten verwijderden of niet. De onderzoeker van de OPTA had zich op het standpunt gesteld dat de uitzondering voor bestaande klanten alleen opgaat wanneer deze gegevens rechtstreeks bij die klant in het kader van die bestaande klantrelatie zijn verkregen.
De OPTA gaat echter niet zo ver en oordeelt, kort samengevat, dat de herkomst van de klantgegevens niet relevant is (zolang het maar bestaande klanten zijn):
74. Het college volgt de rapporteur niet in de ter zake getrokken conclusie. Dat de gebruikte contactgegevens in dit geval zijn verkregen in het kader van prijsvragen, spelletjes of enquêtevragen, doet niet af aan het feit dat GDL zich er in casu op beroept dat zij al beschikten over deze contactgegevens, omdat die ooit zijn verkregen in het kader van de verkoop van een product of dienst en in dit geval zijn gebruikt voor het overbrengen van ongevraagde communicatie (in de zin van artikel 11.7, vijfde lid, Tw) met betrekking tot eigen en gelijksoortige producten of diensten (het verkopen van loten/deelname aan loterijen). Het college ziet voorshands geen grond aan de juistheid van dit beroep te twijfelen. Aangezien het college het aannemelijk acht dat de betreffende contactgegevens (ooit) zijn verkregen in het kader van de verkoop van een product of dienst met betrekking tot eigen en gelijksoortige producten of diensten (in de zin van artikel 11.7, elfde lid, Tw), is hij in casu van oordeel dat het bepaalde in artikel 11.7, elfde lid, Tw wel degelijk van toepassing is op die specifieke contactgegevens.
Dit aspect van het boetebesluit is gunstig voor de loterijen en ook overigens voor andere marktpartijen die gebruikmaken van telemarketing.
Aanbieden inschrijving bel-me-niet register mag per bandje
Op grond van de wet moet bij ieder telefoongesprek gewezen op (1) het recht van verzet, (2) het bestaan van het bel-me-niet register en (3) de mogelijkheid van directe inschrijving in dat register. Het is de vraag op welke wijze aan die eisen kan worden voldaan.
De OPTA overweegt dat op zichzelf aan bandje mag worden gebruikt om deze informatie te geven, mits dat bandje maar voldoet aan (strenge) eisen:
93. Het college wijst er verder nog op dat het in beginsel is toegestaan dat telemarketeers voldoen aan artikel 11.7, twaalfde lid, Tw door gebruik te maken van een IVR-bandje. Het enkele gebruik van een IVR-bandje betekent echter niet automatisch dat artikel 11.7, twaalfde lid, Tw naar behoren wordt nageleefd.
Dit betekent volgens de OPTA echter wel dat al tijdens het gesprek moet worden gewezen op het bestaan van dit bandje:
94. Gelet op het voorgaande kan het aanbieden van het recht van verzet en de mogelijkheid tot inschrijving in het BMNR door middel van een IVR-bandje na afloop van het gesprek niets anders betekenen dan dat daarmee een verplichting ontstaat voor degene die de communicatie overbrengt om tijdens het gesprek te wijzen op het IVR-bandje en de inhoud van het bandje.Dit betekent dat de gebelde abonnee moet worden verteld dat na afloop van het gesprek een IVR-bandje wordt gestart en wat dat betekent voor hem.
De uitleg die volgens de OPTA in het gesprek over dat bandje moet worden gegeven, gaat bovendien vrij ver:
95. Het college is van oordeel dat de gebelde abonnee pas kan weten wat het bandje voor hem betekent als degene die belt bij de aankondiging van het IVR-bandje alle elementen van artikel 11.7, twaalfde lid, Tw letterlijk noemt en daarmee (aansluitend bij het doel van de telemarketingregelgeving, te weten het terugdringen van consumentenirritatie over ongevraagde telefoontjes) aangeeft dat de abonnee met het IVR-bandje kan regelen dat hij in de toekomst niet meer wordt gebeld (door het/de betreffende bedrijf of organisatie) en de mogelijkheid krijgt aangeboden om opgenomen te worden in het BMNR. Iedere andere uitleg zou het bestaan van de verplichting om het recht van verzet en de mogelijkheid tot inschrijving in het BMNR aan te bieden naar het oordeel van het college betekenisloos maken.
Dit betekent dat in het belscript een zeer duidelijke introductietekst moet worden gehanteerd. Alleen maar melden dat er na afloop van het gesprek een bandje te horen zal zijn is zeker onvoldoende. De tekst van dit belscript moet bovendien goed worden bewaard, om op een later moment eventueel te kunnen aantonen dat aan deze wettelijke verplichtingen is voldaan. Ook de inhoud van het bandje dat na het gesprek wordt opgestart dient kritich te worden getoetst. De betreffende tekst van het bandje zal ook moeten worden bewaard.
Opgelegde boete bestaande uit twee onderdelen
Het eindresultaat is dat de OPTA voor in totaal 845.000,-- euro aan boetes oplegt, bestaande uit:
- het niet ontdubbelen van bellijsten met gegevens opgenomen in het bel-me-niet register: 525.000,-- euro
- het niet aanbieden van het recht van verzet en de mogelijkheid tot inschrijving in het bel-me-niet register: 320.000,-- euro
De bedragen die ik hier noem betreft steeds de totaalsom voor de drie loterijen en de bovenliggende holding gezamenlijk.
Slotopmerking
De OPTA legt de lat hoog voor telemarketeers (net zoals de OPTA de lat al hoog legde voor spammers). De criteria die in de wet staan worden in de regel streng en consumentenvriendelijk uitgelegd en de bewijslast om aan te tonen dat aan die strenge criteria is voldaan, zal voor de praktijk niet altijd eenvoudig zijn.
De loterijen zijn overigens in bezwaar gegaan tegen de opgelegde boetes. Het is afwachten hoe de OPTA op dit bezwaar zal oordelen. Wellicht dat de kwestie vervolgens aan de rechter wordt voorgelegd. We houden u in ieder geval op de hoogte.
