Strenge knock-outeisen alleen bij objectieve rechtvaardiging

Een scansnelheid van 200 pagina’s per minuut is een te strenge knock-out eis waarvoor geen objectieve rechtvaardiging bestond. Zo oordeelde de Bossche voorzieningenrechter in een recent kort geding tussen Ricoh Nederland en de Stichting Koninklijke Kentalis. Strenge eisen, waardoor het aantal inschrijvers dat aan die eisen kan voldoen wordt beperkt tot één, zijn enkel toegestaan indien daarvoor een objectieve rechtvaardiging is (Vzr. Rb. ’s-Hertogenbosch 18 oktober 2011, LJN: BT8712).

De omstandigheden van de zaak
Kentalis, een private stichting die bijzonder onderwijs verleent, heeft een Europese openbare aanbesteding gehouden voor de levering van multifunctionele kopieerapparatuur. De opdracht werd gegund aan de economisch meest voordelige inschrijving.

De opdracht was onderverdeeld in 7 categorieën. Elke categorie had een aantal knock-outcriteria met betrekking tot de te leveren producten. In categorie 6 en 7 was één van de knock-outeisen dat de apparatuur 200 scans per minuut moet kunnen leveren. Ricoh heeft voor de eerste Nota van Inlichtingen verzocht deze eis te verlagen. Daarop heeft Kentalis de eis verlaagd naar 150 scans per minuut. Een verzoek van Ricoh in de tweede inlichtingenronde tot nadere verlaging werd niet gehonoreerd. Vervolgens heeft Ricoh in meerdere brieven aangegeven dat slechts 1 partij aan de eis kan voldoen en de eis daarom discriminerend is. Op de aanbesteding heeft slechts 1 partij ingeschreven. Ricoh heeft geen aanbieding gedaan.

Ricoh betrekt Kentalis in kort geding en voert daarin aan dat Kentalis discriminatoire en disproportionele knock-outeisen heeft gehanteerd. Slechts 1 multifunctional zou aan die eis kunnen voldoen. Voor het hanteren van deze eis bestond volgens Ricoh geen rechtvaardiging en Kentalis had er ook geen bijzonder belang bij.

Het oordeel van de voorzieningenrechter
De vraag die in dit kort geding voorligt is of er voor het stellen van een knock-outeis waaraan, zoals volgens de voorzieningenrechter is gebleken, slechts één fabrikant kan voldoen, een objectieve rechtvaardiging is.

Over de rechtvaardiging volgens Kentalis wordt opgemerkt dat de keuze 150 scans of 75 scans per minuut, slechts een minimaal tijdsverschil (0,4 seconde) oplevert. Het argument van Kentalis dat een lagere scansnelheid zou leiden tot ontevreden werknemers is dus “niet serieus te noemen”, aldus de rechter.

Het is de voorzieningenrechter gebleken dat Kentalis voor de aanbesteding al werkte met apparatuur die 200 scans per minuut kon verwerken. Daaruit volgt het vermoeden dat Kentalis daaraan wil vasthouden, nu zij voornemens is haar kopieerapparatuur te verminderen. De voorzieningenrechter oordeelt dat dit geen objectieve rechtvaardiging is voor de gestelde zware mededingingsbeperkende eis.

Slotsom is dus dat de gestelde eis discriminatoir en disproportioneel is. De rechter verbiedt Kentalis tot gunning over te gaan. Voor zover zij nog de opdracht wenst te gunnen, gebiedt de voorzieningenrechter Kentalis een knock-outeis te hanteren van niet meer dan 70 scans per minuut.