MES contracten en Technology Partnerships: wat is het?
MES staat voor Managed Equipment Services. Vaak worden deze contracten ook wel aangeduid als ‘Technology Partnership’ contracten. Dergelijke contracten kenmerken zich doorgaans door het volgende:
- Contract wordt voor een lange duur aangegaan; vaak voor 10 jaar en nog veel langer.
- Leverancier (de technology partner) stelt aan afnemer bepaalde hoogwaardige technologische apparatuur ter beschikking (kan zijn koop, huur of lease), welke apparatuur door de leverancier wordt geïnstalleerd en geïmplementeerd bij de afnemer.
- Leverancier garandeert voorts het onderhoud, de beschikbaarheid, instandhouding van de apparatuur, biedt opleiding en training van gebruikers.
- De apparatuur wordt doorgaans na verloop van een bepaalde tijd (bijvoorbeeld economische levensduur of een andere vooraf vastgestelde termijn) vervangen door nieuwe (state of the art) apparatuur.
- Dit alles al dan niet voor een vaste maandelijkse vergoeding (bij huur of lease) of tegen een vooraf vastgestelde (maximale) koopprijs.
- Deze dienstverlening wordt daarnaast vaak aangevuld met additionele diensten zoals consultancy (procesoptimalisatie) of samenwerking op het gebied van R&D.
Trend: van koop naar lease?
De laatste jaren worden dit soort contracten steeds vaker gesloten. Ook hier zijn weer trends in te onderscheiden. Waar een aantal jaren geleden apparatuur vooral te koop werd aangeboden, wordt de laatste tijd steeds meer met gefinancierde modellen gewerkt. Apparatuur wordt bijvoorbeeld gehuurd of geleaset. Dit is ook niet zo vreemd: Veel bedrijven, instellingen en overheden hebben door allerlei hervormingen en bezuinigingen weinig middelen om in een klap grote investeringen te plegen, terwijl die toch gepleegd moeten worden. Leveranciers spelen hier op in door in dit soort contracten (dure) apparatuur niet te koop aan te bieden maar door die apparatuur aan de afnemer te verhuren of te leasen tegen een relatief lage vaste periodieke vergoeding.
In de zorgsector zijn met name Philips en Siemens zeer actief als het gaat om bijvoorbeeld de ter beschikking stelling van hoogwaardige technologische medische apparatuur zoals MRI-scanners, CT-scanners en echo apparatuur. Maar ook buiten de zorgsector komen we dit soort contracten al langer tegen: denk aan het leasen van printers of vastgoed. Philips (Lighting) biedt voor gemeenten langs soortgelijke route zelfs “Straatverlichting-as-a-Service”.
Enkele juridische aandachtspunten MES contracten
Het voordeel voor de leverancier is evident: langjarige commitment van de afnemer. Het voordeel van de afnemer wordt (zeker de laatste tijd) vaak gezocht in het ontzorgd worden tegen een vaste periodieke vergoeding. De afnemer is gegarandeerd van goed werkende spullen tegen overzichtelijke kosten.
MES contracten zijn complex omdat met name door de lange looptijd ervan rekening moet worden gehouden met allerlei verschillende situaties die tijdens de looptijd zouden kunnen gaan opspelen. Het is dus een absolute must om een goede risicoanalyse uit te voeren. Enkele juridische aandachtspunten zijn:
- Lange looptijd en state of the art: MES contracten hebben doorgaans betrekking op hoogwaardige technologie. De ontwikkelingen op dat vlak volgen elkaar in zeer rap tempo op. Hoe zorg je er voor dat u blijft profiteren van die nieuwe technologie? Wat vandaag de dag state of the art is, is over twee jaar misschien wel het instapmodel. Daarom wordt vaak afgesproken dat in de toekomst te leveren systemen state of the art moeten zijn. Maar wat is dat? Hoe bepaal je dan wat state of the art betekent? Een goede definitie hiervan is onontbeerlijk. Wilt u bijvoorbeeld met alle apparaten een koploper zijn of wilt u bewezen technologie die zich elders al heeft bewezen, of wilt u beiden? In het laatste geval, waar legt u dan de knip en hoe bepaalt u die knip?
- Wat wordt er eigenlijk geleverd? Doorgaans is niet goed te voorspellen welke apparatuur er precies in de toekomst zal worden uitgedacht en ontwikkeld. Als het gaat om medische apparatuur zal hier wel een behoorlijke doorlooptijd in zitten, als is het maar doordat die apparatuur door allerlei (klinische) test en keuringen moet komen voordat het op de markt mag worden gezet. Een leverancier heeft daarom vaak wel een roadmap wanneer naar verwachten welke producten op de markt kunnen komen. Daarover zou hij iets kunnen vertellen. Niettemin is het verstandig om in plaats van in concrete apparaten (met merk, type en serienummer e.d.) vooral in functionaliteiten te denken.
- Prijs: Wat gebeurt er met prijsdalingen en -stijgingen? Hardware heeft de neiging om snel in waarde te dalen. Het is dus zaak om de nodige flexibiliteit in het contract aan te brengen en praktische aanpassingsmechanismen af te spreken wat in hoofdlijnen de gevolgen zijn van bijvoorbeeld het eerder dan gepland afnemen of vervangen van een apparaat. Heeft dat gevolgen voor de prijs? Hoe bepaal je over een paar jaar de prijs van een apparaat? Hiervoor zou je een goede benchmark regeling moeten afspreken.
- Financiering: wordt apparatuur gekocht of geleaset. Indien geleaset; onder welke voorwaarden gebeurt dit en hoe moet de lease worden geduid; operational of financial lease. Die duiding is van belang om te bepalen of er (uiteindelijk) sprake is van eigendomsverkrijging na het lichten van een koopoptie (financial lease) of om te bepalen of de investeringen moeten worden geactiveerd op de balans van de gebruiker. Bij lease is ook van belang om goed af te spreken wat er gebeurt bij het einde van de looptijd; gaat alle apparatuur standaard terug naar de leverancier? En kan dat eigenlijk wel? Het is verstandig een exitregeling op te nemen die het mogelijk maakt de apparatuur nog langer te kunnen gebruiken mocht een tijdige overstap naar een nieuwe leverancier niet mogelijk zijn.
- Keuzevrijheid en clinical freedom of choice? Veel van dit soort contracten kennen een exclusiviteitsregeling in de zin dat in beginsel alleen maar apparatuur van de desbetreffende technology partner wordt afgenomen/afgeroepen. Maar wat nu als bepaalde concurrenten volgend jaar een veel mooier en beter apparaat op de markt brengt terwijl u zich net voor 10 jaar heeft gecommitteerd aan een andere leverancier. Of wellicht wilt u wel binnen bepaalde grenzen de vrijheid hebben om een apparaat van een andere fabrikant te kiezen. In de zorg wordt dit vaak opgelost door een (beperkte) vrijheid op te nemen in de overeenkomst om apparatuur van derden aan te schaffen (Clinical Freedom of Choice). Stel u maakt hier gebruik van: wie draagt dan zorg voor het onderhoud van dat apparaat? Uw technology partner, of de fabrikant? Ook hier zijn allerlei ontwikkelingen gaande: denk aan multi vendor serviceing waarbij de fabrikant A ook de apparatuur van zijn concurrent onderhoudt en vice versa. Dit roept uiteraard ook allerlei interessante vragen op: vervalt daarmee de fabrieksgarantie? Kan de technology partner het wel echt? Wat als dat niet zo is?
Waarborgen van flexibiliteit
Vanuit juridisch oogpunt is het in ieder geval van belang dat (door beide partijen) goed wordt onderkend dat het om een partnership gaat. Dit betekent – zoals dat geldt voor elke intermenselijke relatie - geven en nemen. Tot op zekere hoogte uiteraard. Voorzienbare veranderingen of risico’s moeten in ieder geval zo goed en concreet geadresseerd worden en integraal moeten worden “doorgerekend” op financieel, juridisch en boekhoudkundig gebied. Voor de onvoorziene veranderingen kunnen aanpassingsmechanismen worden overeengekomen. Dit kunnen harde afspraken zijn (bijvoorbeeld eerder afnemen = een hogere prijs betalen) of zachtere afspraken zijn (bijvoorbeeld overlegverplichtingen). In een ultiem geval doet een afnemer er goed aan om in de overeenkomst een tussentijdse opzegmogelijkheid op te nemen. Om het partnership goed aan te sturen en bestuurbaar te houden, zal een goede en heldere governance structuur moeten worden opgetuigd.
Het moge duidelijk zijn dat het opstellen, uitwerken en uitonderhandelen van dit soort contracten geen sinecure is. Dit type contracten past echter wel goed bij de huidige tijdgeest waarin een leverancier langjarige commitment zoekt om – bijvoorbeeld - zijn R&D te kunnen bekostigen en een afnemer (zeker als het om huur en lease varianten gaat) toch direct toegang krijgt en blijft krijgen tot hoogwaardige technologische apparatuur.
