Tegenhouden vermeende staatssteun bij projectontwikkeling in kort geding: geen gemakkelijke opgave

Veel ondernemingen lijken er sinds het begin van de inmiddels langdurige recessie last van te hebben: concurrenten die voordelen lijken te verkrijgen van transacties met overheden die mogelijk zijn aan te merken als staatssteun.  Zoals een recente uitspraak van de rechtbank Den Haag aantoont is het voor mogelijk benadeelde concurrenten echter allerminst gemakkelijk om zulke transacties met een beroep op de staatssteunregels tegen te houden. Het bewijzen van staatssteun in een kort gedingprocedure is namelijk moeilijk.

De zaak
(Een onderneming van) de gemeente Westland heeft in 2006 gezamenlijk met de particuliere partij Bouwfonds (een dochter van de Rabobank) de gemeenschappelijke onderneming OWBZ opgericht, waarin beide participeren. OWBZ zal ter ontwikkeling van de zogenaamde Westlandse Zoom gronden afnemen van de Gemeente en vervolgens gaan exploiteren. Daartoe heeft OWBZ in 2006 tevens een samenwerkingsovereenkomst (SOK) gesloten met de Gemeente. Mede als gevolg van de recessie dreigde de ontwikkeling van de Westlandse Zoom niet tot stand te komen hebben. De Gemeente en OWBZ hebben vervolgens de SOK heronderhandeld, waarbij onder meer is overeengekomen dat de Gemeente een lening zou verstrekken aan OWBZ ter aflossing van een schuld aan de Rabobank (de moeder van Bouwfonds). Met OWBZ concurrerende projectontwikkelaars hebben vervolgens een kort gedingprocedure gestart teneinde de uitvoering van de lening te doen staken. Volgens de projectontwikkelaars zou  die lening namelijk staatssteun opleveren ten gunste van OWBZ.

Voor het bestaan van staatssteun is onder meer vereist dat een selectief voordeel wordt verschaft aan een onderneming (in dit geval OWBZ). Indien de staat (in dit geval de Gemeente Westland) de lening verstrekt tegen dezelfde voorwaarden als -en tegelijkertijd met- een particuliere financier, wordt op grond van vaste Europese jurisprudentie verondersteld dat van staatswege geen selectief voordeel wordt verschaft. In dat geval handelt de staat namelijk als particuliere marktinvesteerder. In het onderhavige geval oordeelde de rechtbank Den Haag dat een particuliere partij evenals de gemeente Westland had op gelijke voet en onder gelijke voorwaarden geïnvesteerd in OWBZ. Daarbij was volgens de rechtbank Den Haag niet van belang dat de particuliere financier Bouwfonds was, ofwel de andere aandeelhouder van OWBZ en dat de leningen strekten ter financiering van een schuld aan de Rabobank.

Slotopmerking
Het bewijzen van een selectief voordeel vereist over het algemeen een (vergaande) economische analyse van de beweerde steunmaatregel. Als de gestelde staatssteun op basis van een overeenkomst is verleend, dienen eventuele gedupeerde concurrenten bovendien inzicht in de betreffende overeenkomst te hebben teneinde hun vordering te bewijzen. Mede omdat een kort gedingprocedure zich noch goed leent voor een uitgebreid economisch onderzoek (zoals de mededingingspraktijk bewijst) noch voor het achterhalen van bewijsstukken, zijn de voorbeelden van het blokkeren van vermeende staatssteun via een kort gedingprocedure schaars. Alternatieven zijn het starten van een bodemprocedure dat zich beter leent voor uitgebreid onderzoek en/of het indienen van een klacht bij de Europese Commissie die zelf veel middelen heeft om feiten boven tafel te krijgen. Dit zijn echter veel tijdrovender paden die staatssteun bovendien niet kunnen tegenhouden en in principe slechts kunnen leiden tot terugvordering van de reeds verleende staattssteun.