Feiten
Het advies van de Commissie van Aanbestedingsexperts (CvA) betrof een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure voor het woonrijp maken van een woning. Op die procedure was het ARW 2012 van toepassing.
Een ruime maand na verzending van het oorspronkelijke gunningsvoornemen stuurt de beklaagde aanbesteder plotseling een brief met de mededeling dat de gunningsbeslissing is ingetrokken en dat een herbeoordeling van de inschrijvingen zal plaatsvinden. Motivering van de intrekking blijft vervolgens uit, ondanks herhaalde verzoeken daartoe van de klager. Enkele weken later volgt een brief van de aanbestedende dienst met de boodschap dat uit de herbeoordeling een nieuwe winnaar is gekomen.
De herbeoordeling was volgens de beklaagde nodig, nu hij er door een andere inschrijver op was gewezen dat de oorspronkelijke beoordelingscommissie ten onrechte varianten ten aanzien van het toepassen van natuursteen niet had meegewogen in haar oordeel.
Terughoudende omgang met klachten van verliezende inschrijvers
De CvA opent haar beoordeling van de (hoofd)klacht met een open deur van formaat:
“6.3.2. (…) de aanbestedende dienst [dient] (…) zeer terughoudend te zijn met het ingaan op suggesties van een afgewezen inschrijver, zoals de suggestie dat bij de beoordeling van de inschrijvingen eisen of criteria die in de aanbestedingsstukken zijn bepaald verkeerd zijn geïnterpreteerd en/of toegepast.”
Het spreekt voor zich dat een zorgvuldige aanbesteder op grond van een nauwelijks onderbouwde suggestie van een verliezende inschrijver niet snel tot een ander gunningsvoornemen zal komen. Een aanbestedende dienst mag echter in beginsel uit eigen beweging dan wel naar aanleiding van een klacht op een voorlopige gunningsbeslissing terugkomen. Dat is volgens de rechtbank Den Haag ook toegestaan na het verstrijken van de opschortingstermijn voor definitieve gunning (Alcatel-termijn; art. 2.127 Aanbestedingswet 2012).
Geen intrekking zonder schriftelijke mededeling en motivering
In het aan haar voorliggende geval oordeelde de CvA dat de beklaagde zijn gunningsvoornemen niet had mogen intrekken en tot herbeoordeling had mogen overgaan zonder die (voorgenomen) intrekkingsbeslissing eerst schriftelijk aan inschrijvers mede te delen en te motiveren. In dat geval hadden inschrijvers zich kunnen beraden over de vraag of en hoe zij tegen die beslissing hadden willen opkomen. De aanbesteder heeft daarom gehandeld in strijd met de beginselen van gelijkheid en transparantie.
Saillant detail
Een andere – inhoudelijk minder interessante – klacht die in deze zaak voorlag, is de klacht dat de oorspronkelijke beoordelingscommissie het bij het rechte eind had: de varianten hadden inderdaad niet moeten worden beoordeeld. De CvA overweegt:
“6.2.6 Hetgeen in 6.2.5 is overwogen laat naar het oordeel van de Commissie onverlet dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers [de aanbestedingsstukken] op dezelfde wijze zullen mogen interpreteren, in de zin dat [die stukken] het aanbieden van varianten ten aanzien van het toe te passen natuursteen in ieder geval niet [toestaan].” (onderstreping FJJC)
De oorspronkelijke beoordelingscommissie had het dus bij het rechte eind en de herbeoordeling had dus überhaupt nooit mogen worden uitgevoerd. Verder betekent dit dat het oorspronkelijke gunningsvoornemen dus juist was.
Commentaar
Uit het advies van de CvA volgt dat aanbesteders bij intrekking van een gunningsvoornemen en herbeoordeling dus achtereenvolgens twee beslissingen moeten nemen:
- een schriftelijk besluit tot intrekking van het gunningsvoornemen met motivering daarvan, gevolgd door een termijn waarin inschrijvers zich kunnen beraden over vervolgstappen; en
- een beslissing houdende een herbeoordeling, gevolgd door een nieuwe Alcatel-termijn.
Overigens is niet uitgesloten dat het advies ook geldt voor een besluit tot heraanbesteding. Praktisch is deze formele benadering niet. Niet valt in te zien waarom beide besluiten niet gelijktijdig zouden kunnen worden genomen. Voornaamste bezwaar in het advies van de CvA lijkt immers te zijn dat het besluit tot intrekking niet onmiddellijk is gemotiveerd. Ik sluit dan ook niet uit dat een besluit houdende intrekking van een gunningsvoornemen met gelijktijdig de uitslag van een herbeoordeling en een motivering, toch rechtens toelaatbaar is.
Frank Cornelissen
Aanbestedings- en bouwrechtadvocaat
