Een in de praktijk meermaals voorkomende vraag: mag een tijdelijke overeenkomst worden gesloten als door een kort geding niet op de geplande datum kan worden gestart met de uitvoering van de opdracht? Uit een vonnis van de Rotterdamse voorzieningenrechter lijkt te volgen dat dat is toegestaan.
Aanbesteding voor leerlingenvervoer
Meerdere gemeenten hebben gezamenlijk een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor leerlingenvervoer gehouden. De opdracht is verdeeld in percelen. Gunning geschiedt aan de economisch meest voordelige inschrijving.
In de offerteaanvraag is een uitgebreide rechtsverwerkingsclausule opgenomen op grond waarvan inschrijvers vóór de nota van inlichtingen moeten klagen over onduidelijkheden in de aanbestedingsdocumenten. Als er tijdig is geklaagd, maar de opdrachtgever deelt de mening van de inschrijver niet, dan dient de inschrijver op straffe van rechtsverwerking een kort geding te starten hierover als de inschrijver zich niet in de reactie van de gemeenten kan vinden.
Over de gunningssystematiek worden gedurende de aanbesteding verschillende bezwaren ingediend. Ook door DVG. Deze bezwaren leiden niet tot aanpassingen. Er wordt vóór inschrijving echter geen kort geding over gestart. Twee percelen worden uiteindelijk aan DVG gegund.
DVG start een kort geding ter zake van de gunning van zes van de zeven percelen. Vanwege dit kort geding komt de startdatum in ‘gevaar’. Daarom sluiten de gemeenten tijdelijke overeenkomsten zodat tijdig met de uitvoering van de opdracht kan worden gestart. Behalve voor perceel drie, één van de percelen die aan DVG was gegund, worden de tijdelijke overeenkomsten met de ‘winnaar’ van ieder perceel gesloten. Voor perceel drie wordt de tijdelijke overeenkomst met de nummer twee gesloten.
In kort geding stelt DVG (1) dat de gunningssystematiek onvoldoende transparant was waardoor er geen level playing field was en (2) dat het in strijd is met het gelijkheidsbeginsel door met DVG voor perceel drie geen tijdelijke overeenkomst te sluiten.
DVG heeft rechten verwerkt
De gemeenten voeren aan dat DVG ter zake van de eerste stelling haar rechten heeft verwerkt (Grossmannverweer).
Volgens vaste rechtspraak is in aanbestedingsrechtelijke zin sprake van rechtsverwerking als een inschrijver zich onvoldoende proactief opstelt. Dat moet zo vroeg mogelijk in de procedure gebeuren. In de offerteaanvraag is dit aangevuld door inschrijvers te verplichten nadere acties te ondernemen als zij het niet eens waren met de reactie van de gemeenten op het bezwaar.
DVG heeft vragen gesteld over de gunningssystematiek. De vragen zijn tijdig gesteld. DVG heeft echter geen nadere actie ondernomen nadat de gemeenten in de nota van inlichtingen deze bezwaren van de hand wezen. Door inschrijving is DVG verder akkoord gegaan met de rechtsverwerkingsclausule en had zij dus naar aanleiding van dat antwoord een kort geding moeten starten als zij zich niet met het antwoorden van de gemeenten kon verenigen.
Nu DVG die nadere actie niet heeft ondernomen en de offerteaanvraag voldoende duidelijk was over de gevolgen daarvan, oordeelt de voorzieningenrechter dat DVG haar rechten heeft verwerkt om in kort geding nog te klagen over de (transparantie van de) gunningssystematiek.
Tijdelijke noodovereenkomst toegestaan
De voorzieningenrechter oordeelt dat het de gemeente was toegestaan om bij wijze van noodoplossing tijdelijke overeenkomsten te sluiten. Bij de start van het schooljaar moet immers het leerlingenvervoer immers worden verzorgd, maar die startdatum kwam door het kort geding in gevaar.
Het stond de gemeente vrij om die tijdelijke overeenkomsten met de winnaar van ieder perceel te sluiten. Op grond van het gelijkheidsbeginsel mocht zij in beginsel DVG een dergelijke overeenkomst echter niet weigeren. Vooral niet nu DVG het enige perceel waar geen tijdelijke overeenkomst met de ‘winnaar’ werd gesloten, had gewonnen. Dit had anders kunnen zijn als DVG haar aanbieding niet gestand had gedaan, maar daarvan is volgens de voorzieningenrechter geen sprake.
De voorzieningenrechter oordeelt daarom dat de gemeente in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld door geen tijdelijke overeenkomst met DVG te sluiten. De gemeenten worden daarom verboden een tijdelijke overeenkomst te sluiten voor perceel drie met ieder ander dan DVG.
Joris Bax
Aanbestedings- en bouwrechtadvocaat
Tijdelijke overeenkomst als noodoplossing toegestaan
Een in de praktijk meermaals voorkomende vraag: mag een tijdelijke overeenkomst worden gesloten als door een kort geding niet op de geplande datum kan worden gestart met de uitvoering van de opdracht? Uit een vonnis van de Rotterdamse voorzieningenrechter lijkt te volgen dat dat is toegestaan.Aanbesteding voor leerlingenvervoerMeerdere gemeenten hebben gezamenlijk een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor leerlingenvervoer gehouden. De opdracht is verdeeld in percelen. Gunning geschie...
Leestijd
Auteur artikel
Joris Bax (uit dienst)
Gepubliceerd
18 augustus 2014
Laatst gewijzigd
16 april 2018