Tijdens proeftijd omzetten of wijzigen arbeidsovereenkomst

Het is goed denkbaar dat een werkgever tijdens de proeftijd constateert dat er twijfels zijn over het functioneren, maar die twijfels niet zodanig zijn dat de arbeidsrelatie definitief verbroken moet worden. De werkgever had liever een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in plaats van onbepaalde tijd willen sluiten. Of de werkgever had bij nader inzien de arbeidsovereenkomst voor een kortere duur dan de overeengekomen duur willen aangaan. Het omzetten of wijzigen van de arbeidsovereenkomst tijdens de proeftijd kan echter risicovol zijn. Dit is recent opnieuw gebleken uit een uitspraak van de kantonrechter te Wageningen. 

Wettelijk uitgangspunt

Een proeftijd dient tot wederzijdse kennismaking tussen werkgever en werknemer. In beginsel kunnen beide partijen gedurende de proeftijd op eigen initiatief de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang opzeggen. De wet stelt eisen aan de maximumduur van de proeftijd. Als de maximumduur wordt overschreden, is het gehele proeftijdbeding nietig. In dat geval heeft een proeftijdontslag dus niet het beoogde effect. Het tijdens proeftijd omzetten of wijzigen van de arbeidsovereenkomst staat mogelijk op gespannen voet met de voorgeschreven maximum duur van de proeftijd, aangezien op deze wijze de proeftijd impliciet verlengd wordt. De tweede arbeidsovereenkomst fungeert dan in feite als proeftijdbeding met een langere duur dan toegestaan, waardoor de tweede arbeidsovereenkomst nietig kan zijn.

Uitleg in rechtspraak

Reeds in 1986 heeft een rechter te Rotterdam geoordeeld dat de omzetting of wijziging van de arbeidsovereenkomst de kennelijke strekking had de proeftijd te verlengen. De motivering van de werkgever voor de wijziging van de arbeidsovereenkomst was in dit verband wat ongelukkig geformuleerd. De werkgever noemde namelijk dat de proeftijd ontoereikend was gebleken om een juiste beoordeling van de prestaties te maken.

De kantonrechter in Wageningen heeft in november 2010 geoordeeld in een vergelijkbare situatie. De oorspronkelijke arbeidsovereenkomst kende een duur van twaalf maanden met een proeftijd van één maand. Enkele dagen voor het aflopen van de proeftijd berichtte werkgever aan werknemer dat hij een beroep doet op het proeftijdbeding, hoewel werkgever strikt genomen geen proeftijdontslag verleende. Werkgever uitte de bereidheid de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht om te zetten naar één met een duur van zes maanden. De kantonrechter oordeelde dat het verkorten van de overeengekomen duur van de arbeidsovereenkomst van twaalf naar zes maanden fungeerde als een langere proeftijd en daarmee in strijd is met de wet. De tweede arbeidsovereenkomst is daarmee volgens de kantonrechter nietig.

Ik kan mij voorstellen dat de uitspraak van de kantonrechter Wageningen menig wenkbrauw doet fronzen. Het alternatief van de werkgever was immers een onmiddellijke beëindiging tijdens de proeftijd en dan had de werknemer met lege handen gestaan. Ik sluit echter niet uit dat het oordeel van de rechter een andere was geweest, indien de werkgever niet had gesproken van een “omzetting”, maar de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst simpelweg tijdens de proeftijd had opgezegd en daarna  de werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst had aangeboden om de werknemer toch nog een kans te geven. Ik verwijs in dit verband naar een recente uitspraak van de kantonrechter Eindhoven uit mei 2010, waarin tijdens de proeftijd de (oorspronkelijke) arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is opgezegd onder aanbieding van een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De werkgever had deze nieuwe arbeidsovereenkomst aangeboden, nadat de werknemer om een tweede kans gevraagd had. De kantonrechter oordeelt dat uit de feiten en omstandigheden valt af te leiden dat er geen misbruik is gemaakt van het proeftijdbeding. Daarvoor was relevant dat het initiatief voor een tweede kans van de werknemer is gekomen en dat de werkgever geprobeerd heeft om de werknemer aan het werk te houden.

Zorgvuldigheid geboden!

Uit bovenstaande uitspraken blijkt dat voorzichtigheid geboden is bij het wijzigen of omzetten van de arbeidsovereenkomst tijdens de proeftijd. Kantonrechters zien er streng op toe dat de proeftijd impliciet dan wel expliciet niet langer is dan wettelijk is toegestaan. Dat de werknemer uitdrukkelijk instemt met de omzetting betekent niet dat de omzetting ook rechtsgeldig is geschied. De werkgever doet er in ieder geval verstandig aan de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst tijdens de proeftijd expliciet op te zeggen. Voor zover de werkgever hierop volgend besluit de werknemer een tweede kans te bieden door een nieuwe arbeidsovereenkomst met een kortere duur aan te gaan, verdient het aanbeveling stil te staan bij de hieraan verbonden risico’s. De motivering door de werkgever van het besluit tot het geven van een nieuwe kans kan hierin cruciaal zijn.