Toch wel voldoende aannemelijk dat ‘winnaar’ niet kan voldoen aan 50%-eis!

Eerder berichtten we over een uitspraak van de Noord Hollandse kort gedingrechter dat niet op voorhand duidelijk was dat de ‘winnaar’ van een aanbesteding niet zou kunnen voldoen aan de eis dat maximaal 50% van het werk in onderaanneming mag worden uitgevoerd. De voorlopige gunning bleef dus in stand. In hoger beroep vernietigt het Gerechtshof Amsterdam deze uitspraak. Het is volgens het Hof wél voldoende aannemelijk dat de winnaar niet kan voldoen.

Uitspraak in eerste aanleg
In eerste aanleg oordeelde de kort gedingrechter dat bij de toets of aan een uitvoeringseis wordt voldaan, in beginsel kan worden volstaan met een daartoe strekkende verklaring van de inschrijver. Dit is anders als op voorhand duidelijk is dat de inschrijver niet aan de uitvoeringseisen zal kunnen voldoen en vaststaat dat zij toerekenbaar zullen tekortschieten in de nakoming van het in het bestek bepaalde. Dat in het onderhavige geval de winnaar niet kan voldoen aan de eis dat maximaal 50% in onderaanneming wordt weggezet, was door eiseres onvoldoende aannemelijk gemaakt.

Tegen deze uitspraak is eiseres (in hoger beroep genaamd ‘appellante’) in beroep gegaan.

Rechtmatigheidheid 50%-eis niet ter discussie
Het Hof stelt voorop dat geen van de partijen de rechtmatigheid van de ‘50%-eis’ in twijfel heeft getrokken. Er wordt dus van uitgegaan dat inschrijvers daaraan moeten voldoen.

Kwalificatie eis (uitvoering of geschiktheid) niet relevant
Het Hof gaat er (net als de rechter in eerste aanleg) veronderstellenderwijs van uit dat het hier gaat om een uitvoeringseis. Ook dan verzetten volgens het Hof het centrale in het aanbestedingsrecht geldende beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het daarop gebaseerde transparantiebeginsel zich ertegen dat aan een inschrijver kan worden gegund wanneer reeds ten tijde van de gunning zou vaststaan dat hij niet aan de 50%-eis kan voldoen. Juist die vraag staat centraal in het onderhavige geschil. In zoverre speelt de 50%-eis dus al bij het gunningsproces een rol; de vraag naar de kwalificatie van de 50%-eis kan volgens het Hof dan verder in het midden blijven.

Appellante heeft wél voldoende gesteld
Ter onderbouwing van haar stelling dat de winnaar niet aan de 50%-eis zou kunnen voldoen is verwezen naar het beschikbare materieel van de winnaar dat zichtbaar is op de locaties waar het werk wordt uitgevoerd en bij marktpartijen bekend zou zijn. De winnaar zou volgens appellante een zodanige forse en daarmee irreële investering moeten doen om 50% of meer met eigen middelen te kunnen uitvoeren. Hierdoor is volgens het Hof zo veel gerede twijfel  gezaaid dat de gemeente niet kon volstaan met de niet onderbouwde verklaring van de winnaar dat hij wél aan de 50%-eis kan voldoen.

Aanbestedende dienst had nader onderzoek moeten doen
De gemeente had vanwege deze gerede twijfel nader onderzoek moeten doen. De gemeente verweert zich vervolgens met het argument dat zij inmiddels gegevens van de winnaar heeft ontvangen waaruit zou blijken dat “hoogstwaarschijnlijk” aan de 50%-eis zal worden voldaan. Deze informatie is echter niet in het geding gebracht, stellende dat het bedrijfsvertrouwelijke gegevens zijn. Het Hof gaat daarom aan dit betoog van de gemeente voorbij.

Conclusie: gunning aan appellante
Het Hof komt tot de conclusie dat dat appellante voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat toen de gemeente gunde, vaststond dat de winnaar niet aan de 50%-eis kon voldoen. De gemeente had deze inschrijving daarom terzijde moeten leggen. Het Hof gebiedt de gemeente daarom de opdracht (alsnog) te gunnen aan appellante.

T. van Wijk
aanbestedings- en bouwrechtadvocaat