Transitievergoeding ook verschuldigd bij gewijzigde arbeidsovereenkomst?

Sinds de invoering van het nieuwe ontslagrecht per 1 juli jl. is de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd bij beëindiging of het niet verlengen van een (tijdelijk) arbeidsovereenkomst, mits deze ten minste 24 maanden heeft geduurd. Als gevolg van de nieuwe ketenregeling (7:668a BW), eveneens ingevoerd per 1 juli jl., is de periode waarbinnen tijdelijke contracten mag worden gesloten verkort van drie naar twee jaar (cao-afwijkingsmogelijkheden daargelaten). Een nieuw arbeidscontract nadat de periode van twee jaar is verstreken wordt daardoor automatisch een contract voor onbepaalde tijd.

Stel nu dat de werkgever na een periode van twee jaar tijdelijke contracten de werknemer vast in dienst wil nemen maar tegen een minder aantal arbeidsuren of een lager salaris, is hij dan een transitievergoeding verschuldigd? En zo ja, moet dan de gehele transitievergoeding worden betaald of pro rato?

Het antwoord op deze vraag is niet in de wet zelf geregeld en gezien het feit dat de wet slechts enkele maanden oud is, is er evenmin jurisprudentie hierover. Wel zijn er aanknopingspunten te vinden in de parlementaire geschiedenis (memorie van toelichting) en bij toelichting van het Ministerie SZW. Zo is op de factsheet WWZ van voornoemd ministerie te lezen dat bij een deeltijdontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden de berekening van de transitievergoeding plaatsvindt over dat deel van het contract dat wordt beëindigd. Met andere woorden, er is dan een pro rato transitievergoeding verschuldigd. Het na een periode van twee jaar tijdelijke contracten aanbieden van een nieuw (vast) contract voor een minder aantal arbeidsuren kan de facto worden aangemerkt als een soort deeltijdontslag. Parallel hieraan kan derhalve betoogd worden dat de werkgever voor de arbeidsuren die komen te vervallen c.q. niet meer worden aangeboden, een transitievergoeding is verschuldigd.

Verder is in de memorie van toelichting bepaald dat geen transitievergoeding is verschuldigd als een werkgever bij het eindigen van een contract voor bepaalde tijd de werknemer een (gelijkwaardig of beter) nieuw contract heeft aangeboden maar de werknemer hiervan geen gebruik heeft gemaakt. Cruciaal is dus de vraag of de werkgever een tenminste gelijkwaardig contract heeft aangeboden. Is dit niet het geval, dan is de werkgever - a contrario redenerend - in beginsel de transitievergoeding aan de werknemer verschuldigd. Maar wanneer is sprake van een ‘gelijkwaardig’ contract? In de literatuur is min of meer betoogd dat aangesloten zou moeten worden bij de criteria die gelden voor ‘passende arbeid’ in de zin van de WW.  Een andere optie is om aansluiting te zoeken bij het begrip ‘uitwisselbare functies’ in het kader van het afspiegelingsbeginsel. Van ‘passende arbeid’ is doorgaans (veel) sneller sprake dan van een ‘uitwisselbare functie’. Als het aanbieden van ‘passende arbeid’ dus het criterium zou worden, dan zal minder snel een transitievergoeding zijn verschuldigd dan wanneer het moet gaan om een ‘uitwisselbare’ functie.

Uit het voorgaande blijkt dat, ondanks dat er bepaalde aanknopingspunten zijn, discutabele situaties denkbaar zijn. Is bijvoorbeeld een nieuw contract waarbij alleen de leaseauto uit de arbeidsvoorwaarden is gehaald nog gelijkwaardig te noemen ten opzichte van het vorige contract? En heeft een werkgever die iemand graag wil behouden voor zijn organisatie maar wegens formatiewijziging niet dezelfde functie kan aanbieden en daarom een passende functie heeft voorgesteld, een gelijkwaardig contract aangeboden?

Bovenstaande vragen zijn zonder meer casuïstisch en zullen zeer waarschijnlijk in jurisprudentie nader uitgekristalliseerd moeten worden. Uiteraard houden wij u graag op de hoogte en kunt u voor meer informatie of vragen altijd contact opnemen met een van onze arbeidsrechtspecialisten.