Het Gerechtshof te Leeuwarden oordeelde dat het transparantiebeginsel ambtshalve moet worden toegepast. Dit zou voortvloeien uit eerdere Europese jurisprudentie. Dit oordeel leidde ertoe een bestekseis onrechtmatig werd verklaard en de voorgenomen gunning werd verboden. Daarnaast werden ook interessante oordelen gegeven over rechtsverwerking en eisen aan combinaties.
Eisen aan combinaties
De Litigieuze eis
Bij een Europese aanbestedingsprocedure voor leerlingenvervoer die door het samenwerkingsverband Larcom werd gehouden, werd als eis aan combinaties gesteld dat “elk der combinanten” moest beschikken over een ofwel een ISO-certificaat, ofwel het taxikeurmerk TX-Keur ofwel een daaraan gelijkwaardig certificaat.
DVG is de zittende contractspartij en heeft, net als de combinatie B Beheer, een inschrijving gedaan. Larcom heeft DVG echter bericht dat de opdracht niet aan haar zal worden gegund, maar aan de combinatie B Beheer.
Eis in kort geding
In kort geding vordert DVG dat Larcom wordt verboden de opdracht aan B Beheer te gunnen en wordt geboden de opdracht aan DVG te gunnen. Daaraan ligt ten grondslag dat één van de combinanten (B Beheer), niet beschikt over het vereiste ISO-certificaat of een TX-keur, althans een daaraan gelijkwaardig certificaat. Derhalve is volgens DVG niet voldaan aan de minimumeisen voor combinaties.
Beroep op derden
Larcom voert aan dat de eis voor combinaties in het licht van artikel 49 Bao moet worden gelezen. Op grond van dat artikel is het inschrijvers toegestaan zich te beroepen op voor de opdracht relevante bekwaamheden van derden. Zulks heeft B Beheer volgens Larcom ook gedaan. Zij beroept zich namelijk op het certificaat van de twee andere combinanten die tevens dochterbedrijven van B Beheer zijn. Daarmee staat volgens Larcom meteen vast dat B Beheer over de ervaring en middelen van de twee andere combinanten kan beschikken.
Eerste aanleg: eis aan combinaties onrechtmatig
De voorzieningenrechter in eerste aanleg legt de bestekseis voor combinaties uit conform de CAO-norm. Volgens de CAO-norm wordt bij de uitleg van een bestekseis doorslaggevende betekenis toegekend aan de bewoordingen van de bestekseis. De voorzieningenrechter oordeelt dat de eis slechts op één wijze is te interpreteren: elke combinant moet beschikken over een ISO-certificaat of over een (aan een) TX-keurmerk (gelijkwaardig certificaat).
Deze eis is volgens de voorzieningenrechter in strijd met Europese jurisprudentie op grond waarvan het niet is toegestaan inschrijvers uit te sluiten vanwege een beroep op derden (om aan de (selectie-)eisen te voldoen). Daarbij is de (juridische) aard van de relatie tussen de inschrijver en de derde(n) niet van belang. De voorzieningenrechter oordeelt dat de eis aan combinaties van Larcom in strijd is met deze jurisprudentie. Temeer nu Larcom zelf het standpunt huldigt dat een inschrijver zich mag beroepen op de ervaring van derden en dat B Beheer daarom niet is uitgesloten.
De uitleg van voornoemde eis door Larcom is volgens de voorzieningenrechter in strijd met het transparantiebeginsel. Uit het bestek volgt die uitleg immers niet. Voor potentiële inschrijvers was ook niet duidelijk of Larcom onverkort zou vasthouden aan de litigieuze eis nu die in strijd is met het aanbestedingsrecht, dan wel of Larcom de eis buiten werking zou laten. Volgens de voorzieningenrechter is niet uitgesloten dat potentiële inschrijvers zich door die eis hebben laten weerhouden een inschrijving te doen. De voorzieningenrechter oordeelt dan ook dat Larcom in strijd met het transparantiebeginsel heeft gehandeld door deze eis te stellen, om die na gunning alsnog anders uit te leggen.
Gelet op het voorgaande verbiedt de voorzieningenrechter Larcom de opdracht te gunnen aan de combinatie B Beheer.
Gerechtshof: ambtshalve toepassing transparantiebeginsel houdt stand
In hoger beroep komen Larcom en de combinatie B Beheer onder andere op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat Larcom in strijd met het transparantiebeginsel heeft gehandeld. Volgens Larcom is de voorzieningenrechter buiten de rechtsstrijd getreden aangezien geen van de partijen zich op strijd met het transparantiebeginsel heeft beroepen.
CAO-norm juist toegepast
Voorop oordeelt het hof dat de voorzieningenrechter de CAO-norm op de juiste wijze heeft toegepast en dat de eis aan combinaties niet anders kan worden gelezen dan dat iedere combinant over (tenminste) één van de vereiste certificaten moet beschikken.
De uitleg van Larcom, dat de onderneming die daadwerkelijk het vervoer uitvoert over het certificaat moet beschikken, volgt niet uit het bestek. Volgens het gerechtshof mag van een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver niet worden verwacht dat zij juridisch geschoold is en de bestekstekst naast de complexe (aanbestedings)regelsgeving en jurisprudentie legt.
Rechter moet transparantiebeginsel ambtshalve toepassen
Het oordeel van de voorzieningenrechter dat Larcom in strijd met het transparantiebeginsel heeft gehandeld door een andere uitleg aan de litigieuze eis te geven dan volgt uit het bestek, houdt volgens het hof stand. Uit het arrest van het HvJEU inzake Wall AG volgt volgens het hof dat het transparantiebeginsel rechtstreekse werking heeft in de rechtsorde van de lidstaten en voorgaat op daarmee strijdige nationale bepalingen. De nationale rechter moet volgens het HvJEU nationale bepalingen in overeenstemming met het transparantiebeginsel uitleggen.
Het Gerechtshof Leeuwarden bevestigt het oordeel van het Hof van Justitie dat de nationale rechter besteksbepalingen ambtshalve mag toetsen aan het transparantiebeginsel. Vooral nu, zo oordeelt het hof, de “schending van het transparantiebeginsel (…) mogelijk ook geïnteresseerden in de opdracht [treft; auteur] die vanwege de onjuist geformuleerde bestekseisen niet aan de aanbesteding hebben deelgenomen”. Daar het transparantiebeginsel ook hun belangen beoogt te beschermen, oordeelt het hof dat het oordeel dat de bestekseis in strijd is met het transparantiebeginsel stand houdt.
Geen rechtsverwerking
Larcom voert nog aan dat DVG haar rechten heeft verwerkt nu zij de rechtmatigheid van de eis voor het eerst in kort geding heeft laten toetsen (het zogenoemde Grossmann-verweer). Volgens het hof treft die grief geen doel.
De Grossmann-jurisprudentie ziet volgens het hof op onduidelijkheden in het bestek die reeds bij het begin van de aanbestedingsprocedure bestonden en als zodanig werden herkend. Dit is ook in nationale jurisprudentie erkend.
De klachtplicht van een inschrijver betreft volgens het gerechtshof dus ook de onduidelijkheid van bepalingen en de onderlinge strijdigheid van besteksbepalingen. Nu de litigieuze bepalingen niet onduidelijk is of onderling tegenstrijdig, is daarvan geen sprake. Derhalve heeft DVG haar recht om de rechtmatigheid van de eis in kort geding te doen toetsen niet verwerkt.
Het gerechthof oordeelt dat het vonnis van de voorzieningenrechter in stand blijft. Het is Larcom dus verboden de opdracht aan de combinatie B Beheer te gunnen. Larcom wordt evenwel niet geboden tot heraanbesteding over te gaan. Volgens het Hof dient een rechter met een dergelijk gebod terughoudend om te gaan omdat het primair aan de aanbestedende dienst is te beoordelen of een opdracht na rechterlijk ingrijpen opnieuw moet worden aanbesteed of, binnen de modaliteiten van het aanbestedingsrecht, op andere wijze in de markt kan worden gezet.
Commentaar: ambtshalve toetsing aan transparantiebeginsel
Het arrest van het hof is vanwege een aantal zaken interessant. Ten eerste omdat een rechter ambtshalve een besteksbepaling in strijd met het transparantiebeginsel mag verklaren en op die grond buiten toepassing kan laten. Het verdient opmerking dat de bepaling die werd getoetst aan het transparantiebeginsel al onderdeel was van de rechtsstrijd. Of besteksbepalingen die geen onderdeel van de rechtsstrijd zijn ook ambtshalve getoetst mogen worden, is echter nog onduidelijk. Aanbesteders dienen er dus bedacht op te zijn dat een rechter mag oordelen dat een bestekseis in strijd is met het transparantiebeginsel, zelfs als dat niet is beargumenteerd door de procespartijen.
Met betrekking tot rechtsverwerking vanwege het niet naleven van de klachtplicht, werd voorafgaand aan dit arrest aangenomen dat een inschrijver ook zijn rechten had verwerkt indien niet proactief ten aanzien van onrechtmatigheden werd gehandeld. Dit arrest maakt dat anders. Een inschrijver verwerkt niet meer zijn recht ten aanzien van onrechtmatigheden in het bestek. Uit het arrest blijkt echter niet of in het bestek een rechtsverwerkingsclausule was opgenomen. Het is voor aanbesteders echter altijd raadzaam een dergelijke clausule op te nemen, ook voor onrechtmatigheden in het bestek. Gelet op het besproken arrest kan echter niet met voldoende zekerheid worden gesteld dat ook als wel een rechtsverwerkingsclausule is opgenomen, inschrijvers alsnog voor het eerst over onrechtmatigheden in kort geding mogen klagen. Een rechtsverwerkingsclausule laat de mogelijkheid tot ambtshalve toetsing aan het transparantiebeginsel echter onverlet.
Commentaar: eisen aan combinaties
Het is niet ongebruikelijk dat aan combinaties de eis wordt gesteld dat alle combinanten over hetzelfde (bijvoorbeeld NEN-/ ISO-)certificaat moeten beschikken. Het oordeel van het hof dat dit in strijd is met de jurisprudentie inzake een beroep op derden lijkt mij juist. Een doel van combinatievorming is namelijk om een beroep te kunnen doen op elkaars bekwaamheden. Dit wordt onmogelijk door de gestelde eis. Aanbesteders dienen er dan ook bedacht op te zijn dat eisen aan combinaties het beroep op derden niet onmogelijk mogen maken.
mr. J.H.J. Bax, aanbestedingsadvocaat
vakgroep aanbestedings- en bouwrecht Dirkzwager
Transparantiebeginsel ambtshalve toepassen
Het Gerechtshof te Leeuwarden oordeelde dat het transparantiebeginsel ambtshalve moet worden toegepast. Dit zou voortvloeien uit eerdere Europese jurisprudentie. Dit oordeel leidde ertoe een bestekseis onrechtmatig werd verklaard en de voorgenomen gunning werd verboden. Daarnaast werden ook interessante oordelen gegeven over rechtsverwerking en eisen aan combinaties.Eisen aan combinatiesDe Litigieuze eisBij een Europese aanbestedingsprocedure voor leerlingenvervoer die door het samenwerkingsv...
Leestijd
Auteur artikel
Joris Bax (uit dienst)
Gepubliceerd
29 november 2012
Laatst gewijzigd
16 april 2018