Uitonderhandelde contractuele bepaling en Algemene Voorwaarden

Nationale rechtssystemen, ook het Duitse, voorzien doorgaans in speciale regels aan de hand waarvan Algemene Voorwaarden (AV) getoetst dienen te worden. Bepalingen die als AV kwalificeren, vallen automatisch onder deze strenge toetsing; indien zij niet hieraan voldoen, worden ze geacht ongeldig te zijn. Door deze regels wordt het algemene beginsel van contractuele vrijheid in aanzienlijke mate beperkt.

AV
Niet alleen teksten met de kop ‘Algemene Voorwaarden’ vallen onder deze inhoudelijke toetsing maar ook alle voor tal van overeenkomsten gestandaardiseerde bepalingen die bij het afsluiten van de overeenkomst door de gebruiker aan de andere partij worden voorgesteld. De enige bepalingen die niet onder deze definitie vallen, zijn bepalingen die tussen de partijen per geval individueel worden uitonderhandeld. De rechtspraak stelt echter zeer hoge eisen aan het ‘uitonderhandelen’, zodat veel overeenkomsten geheel of in ieder geval grotendeels onderworpen zijn aan de minutieuze inhoudelijke toetsing van AV. In dit verband dient erop gewezen te worden dat deze toetsing niet alleen geldt ten aanzien van consumentenovereenkomsten maar ook ten aanzien van de relatie tussen ondernemers. In de praktijk wordt bijna altijd gebruikgemaakt van modellen, formulieren of in ieder geval tekstmodules die in de computer zijn opgeslagen. Deze teksten kwalificeren als AV, zijn gestandaardiseerd en zijn bestemd voor een groot aantal klanten. Zelfs omvangrijke overeenkomsten tussen ondernemingen, waarover intensief wordt onderhandeld – meestal met hulp van advocaten – vallen in ieder geval deels onder de strenge inhoudelijke toetsing van AV.

Voorbeeld: inhoudelijke controle van beperking van de aansprakelijkheid
Wat is het gevolg wanneer een bepaling onder de toetsing van AV valt? Laten we als voorbeeld beperking van de aansprakelijkheid in de relatie tussen ondernemers nemen. Bijna iedere onderneming gebruikt deze om haar eigen aansprakelijkheid te beperken. Nederlandse ondernemers staan er regelmatig van te kijken in welke beperkte mate een dergelijke beperking volgens Duits recht mogelijk is. Volgens staande rechtspraak van de BGH [hoogste federale rechtbank] is beperking van de aansprakelijkheid slechts geldig indien de voor de overeenkomst kenmerkende, te voorziene schade vergoed kan worden. Bovendien kan de aansprakelijkheid voor ernstige nalatigheid en opzet, de aansprakelijkheid voor de aantasting van lichaam, leven en gezondheid en de productaansprakelijkheid niet worden uitgesloten. Enkel en alleen de – in de praktijk waarschijnlijk nauwelijks relevante – aansprakelijkheid voor niet-naleving van niet-essentiële contractuele plichten als gevolg van nalatigheid kan vrij worden beperkt. AV waarin de aansprakelijkheid verder wordt beperkt, voldoen al snel niet aan de inhoudelijke toetsing van AV en zijn daarom ongeldig.

Uitonderhandelde bepaling
Maar wanneer wordt een bepaling nu geacht individueel uitonderhandeld te zijn en valt zij dus niet onder de toetsing van AV? De BGH stelt hoge eisen aan het fenomeen uitonderhandelen. In de relatie tussen ondernemers zijn deze eisen weliswaar minder steng dan bij consumentenovereenkomsten, maar dikwijls veel strenger dan wordt verondersteld. Volgens staande rechtspraak is uitonderhandelen meer dan enkel en alleen onderhandelen en geldt als voorwaarde dat de van de wettelijke bepalingen afwijkende inhoud van de AV serieus ter sprake wordt gebracht en de klant daadwerkelijk de mogelijkheid krijgt invloed uit te oefenen op de inhoudelijke invulling van de bepalingen. Dikwijls leidt dit tot een wijziging van de gestandaardiseerde tekst. In een beslissing uit januari van dit jaar heeft de BGH deze strenge eisen opnieuw bevestigd (arrest van 20 januari 2016 – VII ZR 26/15):
Er is geen sprake van opleggen van contractuele bepalingen indien het opnemen in een overeenkomst van gestandaardiseerde contractuele bepalingen geschiedt op basis van een vrije beslissing van degene die van de andere partij het voorstel krijgt deze te gebruiken. Hiertoe is vereist dat hij vrij is in de keuze van de in aanmerking komende teksten en met name gelegenheid krijgt als alternatief tijdens de onderhandelingen zelf tekstvoorstellen te doen met de effectieve mogelijkheid deze te verwezenlijken. Daarom is er geen sprake van het opleggen van contractuele bepalingen indien de gestandaardiseerde bepalingen aan de andere partij worden toegezonden met het verzoek opmerkingen of gewenste wijzigingen mede te delen. Ook al is het in de relatie tussen ondernemers niet gebruikelijk de andere partij gelegenheid te bieden opmerkingen te maken met betrekking tot de voorgestelde bepalingen of wijzigingsvoorstellen te doen, toch leidt een mededeling met deze strekking in een begeleidende brief bij een overeenkomst die gereed is voor ondertekening, er hooguit toe dat wordt aangegeven dat er ruimte is voor onderhandelingen. Op deze wijze wordt echter niet in voldoende mate tot uitdrukking gebracht dat de klant tevens de mogelijkheid wordt geboden zelf tekstvoorstellen te doen en deze eventueel te verwezenlijken.

Praktijk
Wie stelt dat over een voor hem gunstige en typische AV-bepaling vrije onderhandelingen zijn gevoerd, zal bij een geschil doorgaans het bewijs hiervoor moeten leveren. De gebruiker moet in een dergelijk geval bereid zijn over de inhoud van de overeenkomst te onderhandelen; bovendien moet dit ondubbelzinnig aan de klant worden meegedeeld en serieus bedoeld zijn. Volkomen onbelangrijke wijzigingen, algemene aanvullingen zoals ‘na uitvoerige gesprekken’ en dergelijke zijn volgens de rechtspraak doorgaans niet voldoende. Vereist zijn serieuze en idealiter volledig op schrift gestelde verwijzingen dat iedere bepaling apart ook daadwerkelijk in zijn geheel ter sprake is gekomen. De klant dient de reële mogelijkheid te krijgen invloed uit te oefenen op de inhoud van de contractuele bepalingen. Doorgaans leidt het uitonderhandelen tot wijzigingen van de gestandaardiseerde tekst. Nog een keer het voorbeeld van de beperking van de aansprakelijkheid: Indien een ondernemer zijn aansprakelijkheid wil beperken, bijvoorbeeld zijn aansprakelijkheid voor ernstig nalatig handelen, dan is dit uitsluitend mogelijk met een individueel uitonderhandelde bepaling. Hiervoor moet hij derhalve de andere partij gelegenheid bieden te onderhandelen over de beperking van de aansprakelijkheid en moet de andere partij in geval van goedkeuring voldoende gecompenseerd worden (bijvoorbeeld via de prijs). Indien de bepaling eenzijdig wordt opgedrongen, wordt de gehele bepaling ongeldig. Er dient tevens op gelet te worden dat dit wederzijdse geven en nemen en derhalve het individuele karakter van de bepaling voldoende wordt gedocumenteerd. Of dit in de praktijk altijd haalbaar is, is een andere vraag.