Uitgangspunt voor toepassing van de uitsluitingsgrond ‘ernstige beroepsfout’ is dat de gedragingen die beweerdelijk een ernstige fout zijn, zijn toe te rekenen aan de inschrijver. Dit volgt uit een recent gepubliceerd vonnis van de Rotterdamse voorzieningenrechter.
De aanbestedingsprocedure
De gemeente Rotterdam heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure gehouden voor technisch beheer en onderhoud aan het stadhuis te Rotterdam. Onder ander de Combinatie en IBS hebben ingeschreven. De opdracht wordt gegund aan IBS.
Beweerdelijke ernstige beroepsfout
De Combinatie stelt dat IBS had moeten worden uitgesloten van de aanbestedingsprocedure. Volgens de Combinatie heeft IBS namelijk een ernstige beroepsfout begaan waardoor de daarvoor geldende uitsluitingsgrond van toepassing is. Deze ernstige fout zou bestaan uit (a) een recente fraude bij de verbouwing van een kazerne in Utrecht en (b) een fraudezaak waar Imtech Duitsland in is verwikkeld die betrekking heeft op een vastgoedproject in Polen en waarbij de Nederlandse top van Imtech Nederland en Royal Imtech betrokken zouden zijn.
IBS en de gemeente betwisten dat er sprake is van een ernstige beroepsfout.
Toerekening van de ernstige fout
Bij de vraag wanneer er sprake is van een ernstige fout, knoopt de voorzieningenrechter aan bij een arrest van het Europees Hof van Justitie. Daarin werd (kort gezegd) geoordeeld dat een ernstige fout iedere onrechtmatige gedraging kan zijn die invloed heeft op de professionele geloofwaardigheid van de inschrijver en dat kwalificeert als kwade opzet of nalatigheid van een zekere ernst.
Ten aanzien van de fraude bij het kazerneproject in Utrecht oordeelt de voorzieningenrechter dat er geen sprake is van een ernstige fout. Een individuele medeweker van IBS heeft een gift gedaan aan een projectleider van Ballast Nedam om een badkamer te (doen) realiseren. Hoewel dit gedrag onrechtmatig was, was er volgens de voorzieningenrechter geen sprake van een ernstige fout van IBS. Het gedrag van de medewerker houdt namelijk geen verband met de markt voor overheidsopdrachten of de mededinging in aanbestedingsprocedures. Tevens handelde de medewerkers niet namens IBS maar op eigen houtje, zonder medeweten van de directie. De kosten kwamen ook niet ten laste van Ballast Nedam en de eindklant (Ministerie van Defensie). Ten slotte heeft de medewerker de bedragen moeten terugbetalen en zijn maatregelen genomen om toekomstige onrechtmatige gedragingen te voorkomen.
Ook de fraude omtrent het vastgoedproject in Polen levert geen ernstige beroepsfout zijdens IBS op. IBS en haar bestuurders zijn immers niet betrokken geweest bij het vastgoedproject in Polen. Daarnaast kan het gedrag van de betrokken ook niet (functioneel) worden toegerekend aan IBS. Tussen IBS en Imtech Polen en/ of Imtech Duitsland bestaat geen moeder-dochter relatie. Verder is IBS niet financieel afhankelijk van deze vennootschappen en is niet gebleken dat die vennootschappen invloed hebben uitgeoefend op de uitvoering van de overeenkomst door IBS. IBS heeft ten slotte zelfstandig ingeschreven zonder een beroep te doen op materieel of personeel van de betrokken Imtech venootschappen. Ook de fraude in Polen is dus volgens de voorzieningenrechter geen ernstige beroepsfout van IBS.
De voorzieningenrechter oordeelt dat IBS geen ernstige beroepsfout heeft begaan. De vorderingen van de Combinatie worden daarom afgewezen.
Commentaar
Uit dit vonnis volgt dat gedragingen die mogelijk kwalificeren als een ernstige beroepsfout moeten zijn toe te rekenen aan de concrete inschrijver. Onrechtmatige gedragingen van een individuele medewerker of van andere vennootschappen uit het concern waar de inschrijver toe behoort, maken niet per definitie dat de inschrijver een ernstige beroepsfout heeft begaan. Dit zou anders kunnen zijn als de inschrijver een beroep doet op de vennootschap die de onrechtmatige gedraging heeft begaan. Het vonnis biedt aanknopingspunten dat in dat geval de onrechtmatige gedragingen van de vennootschap op wie een beroep wordt gedaan, kunnen worden toegerekend aan de inschrijver. In dat geval zou er mogelijk wèl sprake kunnen zijn van een ernstige fout van de inschrijver.
mr. J.H.J. Bax, aanbestedingsadvocaat
vakgroep aanbestedings- en bouwrecht Dirkzwager
Uitsluiting vanwege ernstige fout: toerekening van gedragingen
Uitgangspunt voor toepassing van de uitsluitingsgrond ‘ernstige beroepsfout’ is dat de gedragingen die beweerdelijk een ernstige fout zijn, zijn toe te rekenen aan de inschrijver. Dit volgt uit een recent gepubliceerd vonnis van de Rotterdamse voorzieningenrechter.De aanbestedingsprocedureDe gemeente Rotterdam heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure gehouden voor technisch beheer en onderhoud aan het stadhuis te Rotterdam. Onder ander de Combinatie en IBS hebben ingeschreven. De op...
Leestijd
Auteur artikel
Joris Bax (uit dienst)
Gepubliceerd
07 oktober 2013
Laatst gewijzigd
16 april 2018