Uitwinning van bodemzaken door pandhouder toch wèl mogelijk?

In een recente uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam kwam de vraag aan de orde of de pandhouder zich mag verhalen op aan haar verpande bodemzaken voor haar boedelvordering ex artikel 39 Fw.

In deze zaak had Heineken een discotheek verhuurd aan Lithium Entertainment B.V. Tot zekerheid voor al hetgeen Heineken te vorderen heeft of in de toekomst te vorderen zal hebben, waaronder vorderingen uit hoofde van verhuur, vestigde Heineken een (bezitloos) pandrecht op de bedrijfsinventaris van Lithium.

In april 2011 legt de belastingdienst executoriaal beslag op de bedrijfsinventaris van Lithium. Een maand later gaat Lithium failliet. De curator zet de huur vervolgens voort tot 7 september 2011. De huur die verschuldigd is geworden  vanaf faillissementsdatum tot 7 september 2011 bedraagt in totaal ruim € 82.000,--. Voor dit bedrag ontstaat voor Heineken een boedelvordering ex artikel 39 Fw.

Heineken, als pandhouder, legt op 7 september 2011 beslag tot afgifte op de inventaris van Lithium. In het daarop volgende kort geding wijst de voorzieningenrechter de vorderingen van de curator tot opheffing van het beslag af. Heineken executeert vervolgens haar pandrecht, met toestemming van de curator, door verkoop en levering aan zichzelf voor een bedrag van € 50.000,--.

De curator stuurt vervolgens in januari 2013 een brief naar Heineken waarin  hij met een beroep op artikel 57 lid 3 Fw de executieopbrengst van Heineken opeist, mede ter behartiging van de belangen van de belastingdienst uit hoofde van vorderingen waarvoor het bodemvoorrecht geldt. Heineken weigert echter aan het verzoek van de curator te voldoen. Op haar beurt verzoekt Heineken de curator om betaling van haar boedelvordering van ruim € 82.000,--.

De curator start vervolgens een procedure waarin hij van Heineken afgifte van de executieopbrengst van € 50.000,-- vordert. De rechtbank wijst de vordering van de curator af, waarna de curator in hoger beroep gaat.

Rechtsvraag
Het Hof stelt allereerst vast dat tussen partijen niet in geschil is 1) dat de inventaris onder het bodemvoorrecht valt, 2) dat voor zover Heineken haar pandrecht uitoefent tot verhaal van haar (pre)faillissementshuurvordering het bodemvoorrecht van de belastingdienst een hogere rang heeft dan het pandrecht van Heineken en 3) dat Heineken in dat geval gehouden is de executieopbrengst aan de curator af te dragen.

In de kern gaat het om de vraag of Heineken zich als pandhouder kan verhalen op de executieopbrengst voor haar boedelvordering ex artikel 39 Fw dan wel of Heineken de executieopbrengst dient af te dragen aan de curator omdat het bodemvoorrecht van de fiscus prevaleert. De vragen waar het Hof zich voor gesteld ziet zijn dan ook:
- valt de boedelvordering van Heineken onder het pandrecht?
- wat is de reikwijdte van de bevoegdheid van de curator op grond van artikel 57 lid 3 Fw, daar waar het gaat om verhaal door de pandhouder voor een boedelvordering en wat is de reikwijdte van het bodemvoorrecht van de fiscus in een dergelijk geval?

Reikwijdte van het pandrecht
Heineken stelt zich op het standpunt dat het (bezitloos) pandrecht mede strekt tot zekerheid voor verhaal van haar boedelvordering ex artikel 39 Fw en dat zij zich voor deze boedelvordering op de executieopbrengst kan verhalen zonder rekening te houden met het faillissement. De curator bestrijdt dit, stellende dat het pandrecht van Heineken is gevestigd tot zekerheid van vorderingen van Heineken op Lithium en niet tot zekerheid van vorderingen op de curator. Voor de boedelvordering kan Heineken zich aldus niet verhalen op de executieopbrengst, aldus de curator. Daarnaast stelt de curator de inhoud en uitleg van de pandakte aan de orde.

Het Hof gaat niet met de curator mee. Volgens het Hof bevat de tekst van de pandakte geen aanknopingspunten voor de lezing dat de verpanding niet zou strekken tot zekerheid voor vorderingen die na faillissementsdatum uit de huurverhouding zijn ontstaan. Het Hof concludeert daarom dat de verpanding mede is gevestigd voor de (toekomstige) boedelvordering ex artikel 39 Fw en dat Heineken zich voor deze boedelvordering op de executieopbrengst kan verhalen. Het gaat volgens het Hof immers om een vordering die rechtstreeks voortvloeit uit de voor het faillissementsdatum reeds bestaande huurovereenkomst met Lithium, met als bijzonderheid dat deze vordering door de werking van artikel 39 Fw tevens een boedelvordering is. Het betoog van de curator dat het fixatiebeginsel hieraan in de weg staat, gaat niet op.

Bevoegdheid op grond van artikel 57 lid 3 Fw en reikwijdte van het bodemvoorrecht
Ten aanzien van de reikwijdte van het bodemvoorrecht oordeelt het Hof dat artikel 57 lid 3 Fw tot doel heeft te voorkomen dat crediteuren die bevoorrecht zijn boven (in dit geval) pandrecht, deze voorrang als gevolg van faillissement niet geldend zouden kunnen maken tegen de pandhouder die zijn recht uitoefent overeenkomstig artikel 57 lid 1 Fw. De curator maakt de rechten van deze faillissementscrediteuren geldend ten behoeve van de boedel, zodat deze regeling aldus verhaal voor en door crediteuren betreft.

Volgens het Hof dient deze regeling echter buiten toepassing te blijven in het hier aan de orde zijnde geval waarin Heineken zich op de executieopbrengst verhaalt voor haar boedelvordering ex artikel 39 Fw.  Een boedelcrediteur kan zich namelijk op de goederen van de failliet verhalen zonder rekening te houden met het faillissement. De curator kan zodoende niet verhinderen dat Heineken haar boedelvordering ex artikel 39 Fw uitwint en kan daartoe ook niet een voorrecht van een faillissementscrediteur geldend maken. Het bodemvoorrecht van de fiscus betreft in dit geval immers uitsluitend faillissementsvorderingen en deze vorderingen concurreren niet met de boedelvordering van Heineken.

Het Hof oordeelt dat deze uitkomst strookt met de aan artikel 39 Fw ten grondslag liggende belangenafweging en met het stelsel van de faillissementswet. De “verheffing” van de huurvordering vanaf faillissementsdatum tot boedelvordering brengt mee dat Heineken als verhuurder niet behoeft te gedogen dat verhaal voor haar boedelvordering wordt verhinderd met een beroep op een (pre)faillissementsvordering, ook niet als deze vordering in geval van concursus tussen twee (pre)faillissementsvorderingen hoger zou zijn bevoorrecht. Een andere uitkomst valt niet te rijmen met de in artikel 39 Fw vastgelegde belangenafweging, waarbij het fixatiebeginsel – dat meebrengt dat de boedel in beginsel niet aansprakelijk is voor schulden van de failliet die na datum faillissement zijn ontstaan – voor de na faillissement ontstane huurvordering niet geldt.

Het Hof wijst de vordering van de curator af. Heineken mag aldus haar boedelvordering uitwinnen onder het pandrecht, ondanks het feit dat de verpande bedrijfsinventaris bodemzaken betreffen.

Conclusie
Een faillissementsvordering waaraan normaliter bodemvoorrecht is verbonden, heeft dan ook geen voorrang boven een door een stil pandrecht op bodemzaken gesecureerde boedelvordering. De pandhouder mag zich voor haar boedelvordering dus verhalen op aan haar verpande bodemzaken.