Zoeken
  1. Uitzendkracht/dienstverlener en/of onderaannemer in Duitsland? – Geen arbeidsovereenkomst riskeren!

Uitzendkracht/dienstverlener en/of onderaannemer in Duitsland? – Geen arbeidsovereenkomst riskeren!

Het tijdelijk inhuren van werknemers om flexibel met variërende behoefte aan medewerkers om te kunnen gaan, is een praktische tool voor Nederlandse ondernemers. Hierbij lenen bedrijven vaak werknemers aan elkaar uit. Er bestaan verschillende constructies voor het uitlenen van werknemers en niet zelden was het aantrekkelijk om juist geen uitzendovereenkomst met elkaar aan te gaan. Dit zal nu voor een gedeelte veranderen. Als er mensen voor grensoverschrijdende projecten met Duitsland worden in...
Artikel | 11 april 2017 | Kristin Schenkel
Het tijdelijk inhuren van werknemers om flexibel met variërende behoefte aan medewerkers om te kunnen gaan, is een praktische tool voor Nederlandse ondernemers. Hierbij lenen bedrijven vaak werknemers aan elkaar uit. Er bestaan verschillende constructies voor het uitlenen van werknemers en niet zelden was het aantrekkelijk om juist geen uitzendovereenkomst met elkaar aan te gaan. Dit zal nu voor een gedeelte veranderen. Als er mensen voor grensoverschrijdende projecten met Duitsland worden ingehuurd moet namelijk de nieuwe wetgeving omtrent uitzendkrachten in acht worden genomen. Die is op 1 april 2017 in werking getreden en heeft niet alleen betrekking op nieuwe, maar ook op reeds bestaande overeenkomsten voor uitzendkrachten en/of dienst- en aannemingsovereenkomsten. Er gelden een aantal nieuwe regelingen, waaronder de verplichting een duidelijk “label” aan een overeenkomst te verbinden.

1. Wanneer is er sprake van een uitzendarbeid?
Deze vraag heeft in het verleden tot de nodige jurisprudentie geleid en zal ook door de nieuwe wetswijziging niet uit de rechtbanken verdwijnen. De vraag in de praktijk is immers of iemand die tijdelijk bij een onderneming aan de slag gaat, dit doet in de hoedanigheid van (tijdelijke) werknemer of als onderaannemer. Omdat werkgeverschap (ook voor wat betreft tijdelijke uitzendkrachten) juridisch en fiscaal de nodige gevolgen met zich brengt, wordt er in de praktijk ook vaak voor alternatieve constructies gekozen zoals dienstverlening of aannemingsovereenkomsten . Hierbij bestond altijd al het risico dat uiteindelijk in een procedure toch werd geoordeeld, dat eigenlijk een arbeidsrelatie tussen opdrachtnemer en opdrachtgever tot stand was gekomen. Dit risico is onder de nieuwe wetgeving nog iets groter geworden. Volgens de nieuwe wetgeving ten aanzien van uitzendarbeid, het zogenaamde Arbeitsüberlassungsgesetz, zijn de partijen verplicht het contract duidelijk als uitzendcontract te benoemen. Dit moeten zij voorafgaand aan de uitzending doen. Dat betekent dat de partijen in de praktijk voortaan bij het aangaan van de overeenkomst al moeten beoordelen of de door hen beoogde dienstverleningsovereenkomst of aannemingsovereenkomst in werkelijkheid de kenmerken van een arbeidsovereenkomst heeft en dat er derhalve sprake zou zijn van een uitzendovereenkomst. Als dit namelijk het geval blijkt te zijn moet de overeenkomst ook als dergelijke uitzendovereenkomst “gelabeld” worden.

Niet voor niets heeft dit vraagstuk in het verleden tot veel jurisprudentie geleid. De handvatten die de jurisprudentie geeft, moeten immers in de praktijk worden ingevuld. Geen makkelijke opdracht – ook niet voor juristen!

2. Wat gebeurt er als het verkeerde “label” wordt gebruikt?
Belangrijker dan de regel van het verbinden van een “label” aan de overeenkomst is natuurlijk de vraag wat de gevolgen zijn als het verkeerde “label” wordt gebruikt.

Naast een boete voor het niet naleven van de wettelijke regelingen, loopt de ondernemer het gevaar een arbeidsovereenkomst te zijn aangegaan met de onderaannemer/ dienstverlener of geleende werknemer. Dit met terugwerkende kracht vanaf het beginmoment van de werkzaamheden van de betreffende werknemer. Op deze regel wordt alleen één uitzondering gemaakt namelijk als de betreffende werknemer door middel van een Festhaltenserklärung aangeeft aan zijn bestaande dienstverband met de uitlener vast te willen houden. De vraag is dan in hoeverre de uitgezonden persoon vast wil houden aan zijn eerdere overeenkomst en niet al te graag gebruik maakt om in dienst te treden bij de inlenende partij. Hierbij komt ook nog het feit dat deze Festhaltenserklärung binnen één maand na het begin van de werkzaamheden van de uitgeleende werknemer bij de inlener bij de Bundesagentur für Arbeit moet worden ingediend. In veel gevallen zullen inlener en uitlener pas te laat met de nieuwe wetgeving rekening houden, zodat uiteindelijk wel een arbeidsovereenkomst tot stand komt.

3. Hoe voorkomen?
Aangezien de nieuwe wetgeving net van kracht is, zijn de meeste ondernemers zich nog niet bewust van het belang van het naleven van de verplichting tot ”labelen”. Dit is echter cruciaal omdat de gevolgen nogal groot zijn. Aan de hand van de jurisprudentie en de overwegingen die tot de wetgeving hebben geleid, kunnen we vaststellen of het “label” uitzendovereenkomst echt nodig is of dat er sprake is van een echte dienstverleningsovereenkomst dan wel aannemingsovereenkomst. Is er sprake van de kenmerken van een arbeidsovereenkomst dan moet het “label” uitzendovereenkomst gebruikt worden zodat er niet per ongeluk een echte arbeidsovereenkomst met de uitlener tot stand komt.

Gezien de grote gevolgen is het daarom aan te raden om, ook in twijfelgevallen, voor de zekerheid te kiezen voor het “label” uitzendarbeid. Dit in plaats van het aangaan van een dienstverleningsovereenkomst of aannemingsovereenkomst , waarvan niet vaststaat of deze achteraf niet alsnog als arbeidsovereenkomst gekwalificeerd zullen worden.