Wettelijke grondslag voor interne klachtenprocedure?
In de Memorie van Toelichting bij de Aanbestedingswet 2012 is opgenomen dat het Ministerie van Economische Zaken het initiatief neemt om tot een uniforme klachtenregeling te komen. Die klachtenregeling zouden aanbesteders dan weer om moeten zetten in een interne klachtenprocedure. In de Aanbestedingswet staat echter geen verplichting voor het opzetten van een klachtenregeling of een klachtenmeldpunt. Ook in de Gids Proportionaliteit ontbreekt een duidelijke verplichtingen om een klachtenregeling in stand te houden. Goed verdedigbaar is dus dat een aanbestedende dienst niet verplicht is een interne klachtenprocedure (conform de uniforme klachtenregeling) op te zetten.
Soorten klachtenregelingen
De Standaard voorziet in twee klachtenregelingen:
- de interne klachtenprocedure van aanbestedende diensten;
- de klachtenprocedure bij de Commissie van Aanbestedingsexperts.
Uitgangspunt is dat een klacht eerst bij de aanbestedende dienst wordt ingediend voordat de onderneming zich kan wenden tot de Commissie van Aanbestedingsexperts. Dit om te voorkomen dat de Commissie wordt overspoeld met klachten waarvan niet ook het standpunt van de aanbestedende dienst bekend is. Indien een onderneming het niet eens is met de afhandeling van een klacht, kan hij zich wenden tot de Commissie van Aanbestedingsexperts.
Klagende partijen
Het valt op dat de Klachtenregeling zeer eenzijdig is en vooral is geënt op (klachten van) ondernemers. In slechts drie zinnen wordt opgemerkt dat een aanbestedende dienst ook kan klagen over een onderneming. De meerwaarde daarvan lijkt echter zeer beperkt.
Uitsluitend ondernemingen die belang hebben bij de verwerving van een overheidsopdracht kunnen een klacht indienen. Volgens de standaardregeling zijn dit in ieder geval geïnteresseerde ondernemers, (potentiële) inschrijvers en gegadigden en onderaannemers van (potentiële) inschrijvers en gegadigden. Opvallend is dat ook brancheorganisaties van ondernemers worden genoemd als partijen die een klacht kunnen indienen. Deze organisaties zijn immers geen (potentiële) inschrijvende partijen en hebben strikt genomen dus geen belang bij een concrete aanbesteding. Desondanks kunnen zij wel op eigen titel een klacht indienen.
Inhoud van de klacht
De klachtenregeling is niet heel erg duidelijk over welke klachten conform de klachtenregeling moeten worden ingediend. Meermaals wordt aangevoerd dat klachten betrekking zouden moeten hebben op een concrete aanbestedingsprocedure. De klachtenregeling kan daardoor echter de procedure voor de Nota van inlichtingen doorkruisen. De opmerking in de Klachtenregeling dat bijvoorbeeld misverstanden in de aanbesteding(sdocumenten) aan het klachtenmeldpunt voorgelegd kunnen worden lijkt onterecht. Dat soort zaken hebben betrekking op de concrete aanbestedingsprocedure en zouden in de Nota moeten worden gecorrigeerd. Onderwerpen die in de Nota van Inlichtingen aan de kaak moeten worden gesteld, zouden dus geen onderwerp mogen zijn van een klacht in de zin van de Klachtenregeling.
Wel duidelijk is dat klachten betrekking moeten hebben op aspecten van aanbestedingen die binnen de werking van de Aanbestedingswet 2012 vallen. Klachten mogen geen betrekking hebben op het aanbestedingsbeleid van een aanbestedende dienst.
Daarbij komt dat op grond van de (Nederlandse) Grossmann-jurisprudentie klachten tegen (onderdelen van) de aanbestedingsdocumenten tijdig, voor inschrijving, moeten zijn ingediend. Klachten die na inschrijving worden ingediend vallen hoogstwaarschijnlijk niet binnen het begrip ‘proactiviteit’ zoals bedoeld in de Grossmann-jurisprudentie. Het is dus nog maar zeer de vraag of het indienen van een klacht conform de Klachtenregeling (a) werkelijk anders verloopt dan de behandeling van vragen voor de Nota van Inlichtingen en (b) gerechtelijke procedures kan voorkomen (wegens de over het algemeen vrij korte dagvaardingstermijnen).
Van belang is nog op te merken dat het indienen van een klacht de aanbestedingsprocedure niet schorst. Uitsluitend de aanbestedende dienst kan de aanbesteding schorsen of afbreken.
Commissie van Aanbestedingsexperts
De Commissie van Aanbestedingsexperts neemt klachten in behandeling als de aanbestedende dienst daar een oordeel over heeft geveld. De Commissie heeft de bevoegdheid klachten gemotiveerd niet in behandeling te nemen.
De Commissie is een onafhankelijk en onpartijdig orgaan dat adviseert over aangebracht klachten. Haar adviezen zijn niet bindend, maar wel zwaarwegend. Partijen zijn aan het advies juridisch dus niet gebonden. Het advies kan eventueel wel in een gerechtelijke procedure worden gebruikt door de voorzieningenrechter. Overigens moeten partijen de Commissie inlichten als de zaak aan de rechter wordt voorgelegd, maar reeds ter advisering bij de Commissie is aangebracht. De Commissie kan dan naar eigen inzicht besluiten het advies aan te houden. Nu de adviezen niet-bindend zijn, is het nog maar de vraag wat de uiteindelijke praktische waarde is van een advies.
Overigens kan de vraag worden gesteld of de Commissie een klacht zou moeten behandelen als de aanbestedingsprocedure al is afgerond en er geen kort geding aanhangig is gemaakt. De praktische waarde van een advies staat in dit geval dus nog meer ter discussie.
Als de opdracht definitief is gegund wordt het ter zake uitgebrachte advies geanonimiseerd openbaar gemaakt. Uitsluitend met toestemming van partijen kan dat ook al als de aanbestedingsprocedure nog loopt.
Conclusie
De klachtenregeling lijkt een goed middel voor de laagdrempelige afhandeling van aanbestedingsklachten. Hoeveel (juridische) waarde moet worden gehecht aan de uitkomst van de klachtbehandeling moet de toekomst nog uitwijzen. De wettelijke grondslag voor het opzetten van een interne klachtenregeling is namelijk niet erg duidelijk. Daarnaast lijkt het er vooralsnog op dat de afhandeling van klachten conform de klachtenregeling vooral als (ondergeschikte) aanvulling op de reeds bestaande mogelijkheden voor geschilbeslechting moet worden gekwalificeerd.
mr. J.H.J. Bax, aanbestedingsadvocaat
vakgroep aanbestedings- en bouwrecht, Dirkzwager