Casus
Pierre Fabre Dermo-Cosmétique is een van de vennootschappen die tot de groep Pierre Fabre behoren. Zij is actief op het gebied van de vervaardiging en het in de handel brengen van cosmetica en lichaamsverzorgingsproducten. Deze producten worden hoofdzakelijk door middel van apotheken verkocht, zowel op de Franse markt als op de Europese markt.
De producten in kwestie zijn cosmetica en lichaamsverzorgingsproducten die niet onder de categorie van geneesmiddelen vallen en dus los staan van het monopolie dat de apotheken krachtens de code de la santé publique (Franse wetboek van volksgezondheid) is verleend. De selectieve distributieovereenkomsten voor producten in kwestie preciseerden dat de verkopen uitsluitend mochten plaatsvinden in een fysieke ruimte, waarin een gediplomeerde apotheker aanwezig moest zijn. Dit vereiste sloot de facto elke vorm van verkoop via internet uit.
Na onderzoek concludeerde de Franse mededingingsautoriteit dat het door Pierre Fabre Dermo‑Cosmétique aan haar erkende distributeurs opgelegde verbod van verkoop via internet een beperking van de mededinging opleverde die in strijd was met zowel het Europese als Franse kartelverbod. Daarom werd Pierre Fabre Dermo‑Cosmétique bij beschikking van 29 oktober 2008 gelast om in haar selectieve distributiecontracten elke vermelding te schrappen die gelijk stond aan een verbod van verkoop via internet van haar cosmetica en lichaamsverzorgingsproducten en in die contracten uitdrukkelijk de mogelijkheid voor de distributeurs op te nemen om voor deze distributievorm te kiezen. Pierre Fabre Dermo‑Cosmétique werd veroordeeld tot een geldboete van 17 000 EUR.
Pierre Fabre Dermo‑Cosmétique stelde bij cour d’appel de Paris een beroep tot nietigverklaring en, subsidiair, herziening ingesteld tegen de litigieuze beschikking in. In deze procedure stelde cour d’appel een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie: „[L]evert het algemene en absolute verbod om de contractgoederen op internet aan de eindgebruikers te verkopen, dat in het kader van een selectief distributienetwerk aan de erkende distributeurs wordt opgelegd, inderdaad naar zijn strekking een hardekernbeperking van de mededinging in de zin van artikel 81, lid 1, EG [artikel 101, lid 1, VWEU] op die niet onder de groepsvrijstelling voorzien in verordening nr. 2790/1999 valt, maar eventueel wel voor een individuele vrijstelling krachtens artikel 81, lid 3, EG [artikel 101, lid 3, VWEU] in aanmerking kan komen?”
Beantwoording van de prejudiciële vraag
De vraag van de cour d’appel de Paris valt feitelijk uiteen in drie deelvragen:
(i) Is een verbod op verkoop via internet aan te merken als een strekkingsbepaling?
(ii) Kan een als strekkingsbepaling aan te merken verbod op verkoop via internet profiteren van de groepsvrijstelling verticale samenwerking?
(iii) Als een verbod op verkoop via internet niet kan profiteren van groepsvrijstelling verticale samenwerking, kan een dergelijk verbod dan toch in aanmerking komen voor een individuele vrijstelling voorzien in (thans) artikel 101 lid 3 VWEU?
Ad (i) Kwalificatie van het verbod als strekkingsbepaling
Het Hof van Justitie herinnert er allereerst aan dat een overeenkomst slechts onder het verbod van artikel 101, lid 1, VWEU kan vallen wanneer zij „ertoe [strekt] of tot gevolg [heeft] dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst”. Daarom wordt in de eerste plaats gelet op de strekking van de overeenkomst in verband met de economische omstandigheden waarin zij moet worden toegepast. Wanneer de mededingingsbeperkende strekking van een overeenkomst vaststaat, behoeven de gevolgen daarvan voor de mededinging niet meer te worden onderzocht. Om te beoordelen of de contractbepaling in kwestie ertoe strekt de mededinging te beperken, moet volgens het Hof van Justitie worden gelet op de bewoordingen en oogmerken ervan, alsmede op de economische en juridische context van de overeenkomst.
Daarnaast merkt het Hof van Justitie op dat selectieve distributiestelsel niet onder het kartelverbod vallen mits:
- de distributeurs worden gekozen op grond van objectieve criteria van kwalitatieve aard die uniform worden vastgesteld voor alle potentiële wederverkopers en zonder discriminatie worden toegepast,
- de eigenschappen van het betrokken product een dergelijk distributienetwerk noodzakelijk maken teneinde de kwaliteit ervan te behouden en het goed gebruik ervan te verzekeren, en
- de vastgestelde criteria niet verder gaan dan noodzakelijk is.
Hoewel de nationale rechter moet nagaan of aan de hiervoor genoemde vereisten is voldaan, krijgt de verwijzende rechter een belangrijke vingerwijzing. Het Hof van Justitie benadrukt namelijk dat in eerdere arresten ten aanzien van het vrije verkeer van goederen reeds is beslist dat de verkoop via internet van receptvrije geneesmiddelen en contactlenzen niet verboden mag worden met als argument dat er een noodzaak bestaat om op de persoon toegesneden advies te geven en deze te beschermen tegen een onjuist gebruik van de producten. Als de verwijzende rechter geen objectieve rechtvaardiging vindt voor het verbod op verkoop via internet, is er volgens het Hof van Justitie sprake van een strekkingsbepaling.
Ad (ii) beroep op de groepsvrijstelling verticale samenwerking
Het Hof van Justitie merkt op dat in de groepsvrijstelling onderscheid wordt gemaakt tussen actieve en passieve verkoop. Dit is van belang omdat indien in een distributieovereenkomst de passieve verkoop wordt verboden, de betreffende overeenkomst niet kan profiteren van de groepsvrijstelling. Volgens het Hof van Justitie is een verbod op verkoop via internet aan te merken als een verbod op passieve verkoop. Dit betekent dus dat een distributieovereenkomst die verkoop via internet verbiedt, niet kan profiteren van de groepsvrijstelling.
Ad (iii) individuele vrijstelling op grond van artikel 101 lid 3 VWEU
Het laatste onderdeel van de prejudiciële vraag wordt door het Hof van Justitie heel kort beantwoord. Hoewel een verbod op verkoop via internet niet kan profiteren van de groepsvrijstelling verticale samenwerking, kan een dergelijk beding onder omstandigheden wel op grond van artikel 101 lid 3 VWEU van het kartelverbod zijn vrijgesteld. Wel moet dan voldaan zijn aan alle vier de vereisten die genoemd worden in artikel 101 lid 3 VWEU:
- het verbod op verkoop via internet moet technische of economische meerwaarde hebben
- een billijk aandeel van dit voordeel moet ten goede komen aan de gebruikers
- het verbod op verkoop via internet mag niet verder gaan dan noodzakelijk en er mag geen minder ingrijpende manier zijn om hetzelfde voordeel te bereiken
- er moet voldoende restconcurrentie overblijven.
Slot
Verkoop via internet is een thema dat heel actueel is. Recent heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de opzegging van een distributieovereenkomst om een succesvolle fietsenhandelaar van het internet halen in strijd kan zijn met het mededingingsrecht. Zie hierover: Batavus dealer van internet gefietst.
Indien u geïnteresseerd bent in een commentaar vanuit IE-hoek op het hier besproken arrest, is het artikel: Hof: geen internetverbod in distributieovereenkomsten zeker het lezen waard.
