Vergaande gevolgen door het stilzitten bij onzekerheid over de uitkomst van een procedure

Het voorspellen van de toekomst is nog altijd niet mogelijk, dus zolang een procedure nog ‘onder de rechter’ is, is het voor partijen onduidelijk en onzeker wat de uitkomst zal zijn. Toch is het niet verstandig om de uitkomst van een procedure lijdzaam af te wachten voordat er nadere juridische stappen worden ondernomen, bijvoorbeeld door een derde aan te spreken voor de schade die mogelijk wordt geleden. Dat dit ‘stilzitten’ gedurende een procedure zelfs zeer verstrekkende gevolgen kan hebben, is in het arrest van de Hoge Raad van 9 juli 2010 duidelijk gemaakt.

Feiten

Eisers (de bestuurder en indirect bestuurder van Loodgieters- en installatiebedrijf Reinders B.V.) hebben, na een positief advies hierover van Ernst & Young, op 4 april 1996 besloten tot een dividenduitkering bij Loodgieters- en installatiebedrijf Reinders B.V. Enige tijd na deze dividenduitkering (op 15 augustus 1996) wordt deze vennootschap failliet verklaard. De curator van de failliete vennootschap spreekt vervolgens bij dagvaarding van 11 december 1997 eisers aan op grond onbehoorlijk bestuur, (onder meer) bestaande uit de betreffende dividenduitkering. De vordering van de curator slaagt, de bestuurders moeten het tekort in het faillissement aan de curator vergoeden.  Ook in hoger beroep en bij de Hoge Raad blijft de veroordeling van eisers om het tekort in het faillissement te voldoen, in stand. De Hoge Raad wijst op 6 februari 2004 zijn arrest, waardoor de zaak tot een einde komt en vaststaat dat eisers het faillissementstekort moeten betalen aan de curator.

Eisers laten het er echter niet bij zitten. Volgens hen heeft Ernst & Young namelijk een fout gemaakt door in 1995 tot het dividendbesluit te adviseren, althans heeft Ernst & Young onvoldoende voorlichting daarover gegeven. Hierdoor hebben eisers (uiteindelijk) schade geleden, omdat ze zijn veroordeeld tot het betalen van het faillissementstekort. Eisers starten daarom op 1 september 2004, dus nadat de Hoge Raad hun veroordeling had bekrachtigd, een procedure tegen Ernst & Young tot vergoeding van het bedrag dat ze aan de faillissementsboedel moeten betalen.  Ernst & Young voert echter aan dat de vordering van de bestuurders al lang is verjaard.

Indien een vordering is verjaard, dan is deze vordering juridisch gezien niets meer waard. Verjaring maakt een einde aan alle (rechtens afdwingbare) aanspraken. Verjaring kan worden gestuit door het sturen van een schriftelijke aanmaning waarin de schuldeiser zich zijn recht op nakoming ondubbelzinnig voorbehoudt. Omdat de advocaat die ze heeft bijgestaan in de procedure tegen de curator dit heeft nagelaten, starten ze tevens een procedure tegen hun advocaat. Voor zover de vordering op Ernst & Young inderdaad is verjaard, stellen eisers dus hun advocaat aansprakelijk omdat hij de verjaring niet heeft gestuit (welke stuiting de verjaring was tegengegaan).

De eerste vraag is dus, of de vordering tegen Ernst & Young is verjaard. Artikel 3:310 BW bepaalt dat een rechtsvordering tot schadevergoeding verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Cruciaal is het moment waarop de verjaringstermijn is begonnen te lopen.

Het tijdsverloop in deze zaak was als volgt: Het advies van Ernst & Young was uitgebracht in 1995, het dividendbesluit vond plaats in 1996, de dagvaarding tegen eisers werd uitgebracht op 11 december 1997, de veroordeling door de Rechtbank vond plaats bij vonnissen van 24 februari en 21 december 2000, deze veroordeling werd op 19 februari 2002 bekrachtigd door het Hof en de Hoge Raad laat het oordeel van het Hof op 6 februari 2004 in stand. Op 1 september 2004 starten eisers de procedure tegen Ernst & Young en tegen hun advocaat.

Wanneer waren eisers nu bekend geworden met de schade met de daarvoor aansprakelijke persoon, en is dus de termijn van vijf jaren gaan lopen? Is dat pas op het moment van de uitspraak van de Hoge Raad, waarbij de veroordeling van eisers definitief is geworden? Of ligt dat moment eerder en is de vordering van eisers op Ernst & Young al verjaard?

Verjaring

Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet het hier gaan om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat. De verjaringstermijn begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot schadevergoeding in te stellen.

Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Niet vereist is, dat de benadeelde daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden waaruit voor hem de schade voortvloeit. Het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen, is afhankelijk van alle relevante omstandigheden.

In deze zaak is van belang, dat de vordering van de curator inhield dat de op grond van het dividendbesluit verrichte uitkering kennelijk onbehoorlijk bestuur opleverde in de zin van art. 2:248 BW. De curator heeft eisers ook op deze grondslag gedagvaard op 11 december 1997. Op het moment dat de eisers de dagvaarding ontvingen, waren zij volgens de Hoge Raad  ‘reeds daadwerkelijk bekend met de feiten waaruit de schade voor hen voortvloeit, ook al was toen nog onzeker of de rechter de vordering van de curator zou toewijzen en of als gevolg daarvan de schade voor eisers zou ontstaan’.

Op dat moment hadden eisers voldoende zekerheid dat, indien zij in de door de curator aangevangen procedure zouden worden veroordeeld tot vergoeding van de door de curator gevorderde schade, Ernst & Young wegens foutieve advisering of onvoldoende voorlichting een beroepsfout tegenover hen had gemaakt en op grond daarvan jegens hen voor die schade aansprakelijk waren.

Oftewel, eisers hadden niet mogen wachten op de uitspraak van de rechtbank, laat staan op de uitspraken van het Hof en de Hoge Raad. Eisers waren, volgens de Hoge Raad, op het moment dat ze door de curator in rechte werden betrokken op (de dag na) 11 december 1997, daadwerkelijk in staat om zelf de rechtsvordering tot verhaal van die schade tegen Ernst & Young in te stellen. Dit geldt ook in dit geval dat die schade voor eisers zelf toen nog was niet ontstaan.

De verjaringstermijn van vijf jaren is dus op 12 december 1997 gaan lopen, zodat op 12 december 2002 de vordering van eisers tegen Ernst & Young was verjaard.

Achterdeur

Blijven eisers in dit geval met lege handen achter? Daarvoor is relevant het antwoord op de vraag of de advocaat aansprakelijk is voor de schade die eisers hebben geleden. De advocaat had namelijk de verjaring kunnen – en moeten – stuiten, door eisers te adviseren om een brief te sturen aan Ernst & Young waarin ze hun rechten voorbehouden om Ernst & Young later alsnog in rechte te betrekken.

De Rechtbank en het Hof oordelen dat de advocaat inderdaad gehouden is om de schade te vergoeden die eisers hebben geleden doordat de advocaat de verjaring van de vordering van eisers op Ernst & Young niet heeft voorkomen. De Hoge Raad laat dit oordeel in stand. Voor eisers was er in dit specifieke geval dus nog een achterdeur om de door hen geleden schade vergoed te krijgen, in dit geval van hun advocaat.

Deze ‘extra’ mogelijkheid zal in de meeste gevallen echter ontbreken, waardoor een vordering door verjaring niet langer rechtens afdwingbaar is. Het is dus van groot belang om tijdig een verjaring te stuiten door een tijdige stuitinghandeling, ook voor vorderingen die nog niet vaststaan omdat de toewijsbaarheid ervan nog aan een rechterlijk oordeel onderhevig is.