Vergoeding schade veroorzaakt door softwarefouten vaak in voorwaarden uitgesloten

Diverse media berichten dat computers niet meer functioneren door een fout in een update van software van McAfee. De gevolgschade bij dergelijke softwarefouten kan (uiteraard) behoorlijk omvangrijk zijn, nu er met die computers niet meer gewerkt kan worden. Het is de vraag of die schade te verhalen is.

In veel licentieovereenkomsten van software en/of algemene voorwaarden van ICT-dienstverleners staat dat aansprakelijkheid voor gevolgschade (het type schade waar het hier over gaat) volledig is uitgesloten. Wanneer u onvoorwaardelijk akkoord bent gegaan met deze uitsluiting van aansprakelijkheid, bijvoorbeeld door uw handtekening te plaatsen onder een contract met een dergelijke bepaling of uw akkoord te geven tijdens installatie van de software, dan betekent dit in beginsel dat u deze gevolgschade niet zal kunnen verhalen op de leverancier.

Wanneer u een onderneming bent, zal een dergelijke uitsluiting van aansprakelijkheid door uw leverancier voor de rechter meestal overeind blijven staan. Het betreft immers een contractuele voorziening, die welbewust is overeengekomen door u als zakelijke partij. Meestal wordt aangenomen dat zakelijke afnemers "hun eigen broek moeten ophouden" en door hun eigen interne of door een externe jurist hadden kunnen worden gewaarschuwd voor de risico's van dergelijke bepalingen. Zakelijke afnemers hebben bovendien vaak zelf soortgelijke uitsluitingen van aansprakelijkheid in hun eigen algemene voorwaarden staan ("pot verwijt de ketel", juridisch gehonoreerd in artikel 6:235 lid 3 BW). Het verdient dus aanbeveling aandacht te schenken aan dergelijke uitsluitingen van aansprakelijkheid voordat u zich hiermee akkoord verklaart. Wanneer u als ondernemer zo klein bent dat u in wezen weinig verschilt van de consument, zou u zich overigens mogelijk nog indirect kunnen beroepen op  de hierna beschreven consumentenbescherming.

Voor consumenten ligt het iets genuanceerder. In artikel 6:237 sub f BW staat dat een bepaling in algemene voorwaarden die de gebruiker van die voorwaarden (geheel of gedeeltelijk) bevrijdt van een verplichting tot schadevergoeding, vermoed wordt onredelijk bezwarend te zijn. Dat betekent dat wanneer de onderneming (de softwareleverancier) een uitsluiting van aansprakelijkheid in zijn voorwaarden heeft staan, u als consument kunt stellen dat dit beding in de voorwaarden "onredelijk bezwarend" is. In reactie daarop zal de leverancier moeten bewijzen dat het in deze specifieke omstandigheden toch redelijk is dat hij zich op deze uitsluiting van aansprakelijkheid beroept. Wanneer de leverancier daarin niet slaagt, is het beding in principe van tafel en geldt het normale schadevergoedingsrecht (in beginsel onbegrensde vergoeding van de geleden schade).

De vraag of de leverancier zal slagen in zijn stelling dat het redelijk is dat hij zich op de uitsluiting kan beroepen is lastig op voorhand te voorspellen, aangezien daarbij alle omstandigheden van het specifieke geval meespelen. In veel gevallen zal uitsluiting van gevolgschade wellicht wel als een redelijke maatregel worden gekwalificeerd, omdat het anders te risicovol is (wordt) voor ondernemingen om dit soort software bij particulieren te exploiteren. Specifieke omstandigheden van het geval maken dit mogelijk anders, zoals mogelijk aantoonbare onzorgvuldigheid aan de zijde van de leverancier. In dat kader is opvallend dat Webwereld vandaag liet weten dat de update niet eens door de leverancier getest zou zijn.