Verklaring winnaar volstaat dat zal worden voldaan aan eis maximaal 50% van het werk in onderaanneming

Een teleurgestelde inschrijver die ervan overtuigd is dat de winnaar niet aan een uitvoeringseis kan voldoen, vist vaak achter het net. Op voorhand moet namelijk duidelijk zijn dat de winnaar tekort zal schieten. In de zaak voor de Noord-Hollandse kort gedingrechter was de teleurgestelde inschrijver er niet in geslaagd aannemelijk te maken de winnaar niet aan de eis zou kunnen voldoen dat maximaal 50% van het werk door onderaannemers zou worden uitgevoerd.

Eis maximaal 50% onderaanneming in bestek
De gemeente Hoorn heeft de aanbesteding van baggerwerkzaamheden aangekondigd op Tenderned. Daarbij is de onderhandse procedure volgens het ARW 2012 gevolgd. In het bestek is opgenomen dat “niet meer dan 50% van het werk, financieel, gewogen, in onderaanneming of inhuur mag worden uitgevoerd”. In het kader van de Nota van Inlichtingen is verzocht de eis te schrappen. De gemeente is op dit verzoek niet ingegaan en heeft de eis gehandhaafd.

Bezwaar nummer twee
De gemeente heeft vijf inschrijvingen ontvangen en op basis van het gunningscriterium laagste prijs de opdracht voorlopig gegund aan de inschrijver met de laagste prijs. De opvolgend inschrijver maakt bezwaar en stelt dat de winnaar niet aan de onderaannemingseis kan voldoen. De winnaar zou veel meer in onderaanneming wegzetten. De winnaar heeft desverzocht aan de gemeente per brief verklaard dat hij aan de eis kan voldoen door de opdracht met circa 60% eigen middelen uit te voeren. De opvolgend inschrijver neemt hier geen genoegen mee en start een kort geding.

Onderaannemingseis is uitvoeringseis
De kort gedingrechter overweegt dat de onderaannemingseis een uitvoeringseis is waaraan pas bij de uitvoering van de opdracht moet kunnen worden voldaan.

Verklaring winnaar in principe voldoende tenzij op voorhand duidelijk wanprestatie
Indien sprake is van een uitvoeringseis kan volgens de rechter worden volstaan met een verklaring voorafgaand aan de uitvoering van de opdracht waaruit blijkt dat de inschrijver zich conformeert overeenkomstig het bestek te zullen uitvoeren. Dat lijdt echter uitzondering in het geval dat op voorhand duidelijk is dat een inschrijvende partij niet aan de uitvoeringseisen zal kunnen voldoen en vaststaat dat zij toerekenbaar zullen tekortschieten in de nakoming van het in het bestek bepaalde.

Op voorhand niet duidelijk dat winnaar niet zou voldoen
Dat de winnaar niet aan de eis zou kunnen voldoen heeft de eisende partij uitsluitend gebaseerd op gegevens die via internet zijn verkregen en op de eigen ervaring bij eerdere samenwerkingen met de winnaar. Hier ligt echter geen ondersteunende verklaring of bewering van de winnaar aan ten grondslag. In tegendeel zelfs, de winnaar heeft verklaard wél te zullen voldoen. Een nadere, meer cijfermatig onderbouwde, mededeling van de winnaar behoeft de gemeente niet te verlangen.

Vorderingen worden afgewezen
Nu niet op voorhand duidelijk is dat de winnaar niet aan de onderaannemingseis zal voldoen en ook overigens de beginselen van het aanbestedingsrecht niet zijn geschonden, wijst de kort gedingrechter de vorderingen af.

Update: in hoger beroep is de uitspraak van de rechtbank vernietigd! Het hof concludeert dat wél voldoende aannemelijk is gemaakt dat de winnaar niet kan voldoen aan de 50%-eis.

T. van Wijk
aanbestedings- en bouwrechtadvocaat