Het besluit regelt dat gemeenten bij aanbestedingen in het kader van de Wmo een reële prijs moeten vaststellen. In die reële prijs moeten een aantal kostenelementen zijn verdisconteerd, zijnde:
- de kosten van de beroepskracht;
- redelijke overheadkosten;
- kosten voor productieve uren van beroepskrachten als gevolg van verlof, ziekte, schooling, werkoverleg;
- reis- en opleidingskosten;
- indexaties;
- kosten voor overige verplichtingen.
De reële prijs moet bij een aanbestedingsprocedure worden toegepast als een prijsminimum. De inschrijving van aanbieders met een prijs onder het minimum moet dan, zo is in de toelichting bij het besluit geschreven, ongeldig worden verklaard. Overigens moet de reële prijs ook in een verordening worden vastgelegd. Doel van de reële prijs is te verzekeren dat aanbieders voldoen aan de kwaliteitseisen van de gemeenten en continuïteit in de dienstverlening waarborgen.
Gemeenten hebben de verplichting de reële prijs zorgvuldig vast te stellen. Dat kan volgens de toelichting bij het besluit in samenspraak met aanbieders van wmo-hulpverlening. Of dat betekent dat aanbieders openheid moeten geven over (de samenstelling van) hun prijzen voordat er ook maar een aanbestedingsprocedure is gehouden, is onduidelijk. Niet onmogelijk is dat dit echter afstuit op de mededingingsregels.
Vaste prijs naast reële prijs
Gemeenten hebben ook de mogelijkheid een vaste prijs toe te passen. Deze vaste prijs mag niet lager zijn dan de reële prijs. Het toepassen van een vaste prijs moet volgens (de toelichting bij) het besluit ertoe leiden dat aanbieders uitsluitend concurreren op kwaliteit en niet (ook) op prijs. Vermeldenswaardig is trouwens dat op grond van art. 2.6.4 Wmo 2015 het niet is toegestaan om opdrachten in het kader van de Wmo te gunnen op laagste prijs. Dit is een afwijking van art. 2.114, lid 3 Aw dat gunning op laagste prijs toestaat, als dat voldoende is gemotiveerd. Volgens adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts is gunning op laagste prijs toelaatbaar als gunning op beste prijs-kwaliteitverhouding niet doelmatig is. De mogelijkheid een vaste prijs toe te passen lijkt dus een aanvullende verplichting te zijn, naast de verplichting een reële prijs vast te stellen.
Deze nieuwe verplichtingen zullen gelden voor alle aanbestedingsprocedure die worden gestart nadat het besluit is gepubliceerd. Overeenkomsten die zijn gesloten voor inwerkingtreding van dit besluit vallen in beginsel buiten het toepassingsbereik. Opvallend is des te meer dat als de overeenkomst is gesloten vóór inwerkingtreding van het besluit, maar de overeenkomst op grond van een eenzijdige verlengingsoptie ongewijzigd verlengd wordt, er wel voldaan moet worden aan het besluit en de overeenkomst dus gebaseerd moet zijn op een reële prijs. De vraag die dan gesteld moet worden is: wat als er niet voldaan is aan het criterium van de reële prijs? Het meest voor de hand ligt dat de gemeente dan niet mag verlengen en opnieuw moet aanbesteden. Dat is mijns inziens wel een ernstige inbreuk op het beginsel van contractvrijheid. Binnen de kaders van de artikelen 2.163a ev. Aw zou er mogelijk ook voor kunnen worden gekozen de prijs te wijzigen naar de reële prijs.
Subsidies
Opvallend ten slotte is dat het besluit niet geldt voor subsidies in het kader van de wmo. Dat zou betekenen dat als een gemeente besluit geen opdracht te gunnen, maar de Wmo-dienstverlenging vorm te geven als een subsidie, er geen reële prijs voor de dienstverlenging hoeft te worden afgegeven. Mijns inziens hebben zowel gemeenten als aanbieders daar geen belang bij, maar het was beter geweest als er één lijn was getrokken voor opdrachtverlening en subsidieverstrekking. De scheidslijn tussen beide vormen is immers dun.
mr. Joris Bax
aanbestedings- en bouwrechtadvocaat Dirkzwager
