Verplichting via publiekrechtelijke weg niet aanbestedingsplichtig

Deze maand is een interessante uitspraak van het Gerechtshof Arnhem d.d. 2 juni 2009 (LJN:BJ5616) gepubliceerd. Aan de orde was de vraag of het opleggen van een archeologische opgravingsplicht via een publiekrechtelijke vrijstelling of vergunning in wezen neerkomt op het verstrekken van een aanbestedingsplichtige opdracht.Rechter zet streep door aanbestedingsprocedure
De gemeente Voorst heeft een aanbestedingsprocedure gevoerd voor de archeologische opgraving van een plangebied in Twello. Op vordering van een archeologisch adviesbureau heeft de Zutphense kort gedingrechter bij vonnis van 22 februari 2008 de gemeente geboden deze aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden. Verder heeft hij de gemeente gelast de archeologische werkzaamheden –voor zover de gemeente deze nog uitgevoerd wenst te zien- opnieuw aan te besteden.

Gemeente kiest andere route
De gemeente is geen nieuwe aanbestedingsprocedure gestart. Zij heeft daarentegen besloten een groot deel van het plangebied in de huidige staat te gaan verkopen aan twee projectontwikkelaars. Het resterende deel zal als particuliere kavels worden uitgegeven. Wat betreft het deel van het plangebied dat aan de projectontwikkelaars zal worden verkocht, wenst de gemeente de archeologische opgraving in dat deel langs de publiekrechtelijke weg van de Monumentenwet te regelen door de opgraving via een vrijstelling op te leggen dan wel als voorwaarde te verbinden aan de verlening van een bouwvergunning. Ten aanzien van het gedeelte dat als particuliere kavels wordt uitgegeven, is de omvang van de archeologische werkzaamheden onder de Europese aanbestedingsdrempel. 

Opnieuw een kort geding
Het adviesbureau is van mening dat de gemeente met deze route onrechtmatig handelt en heeft vervolgens een nieuw kort geding aanhangig gemaakt. In het kort geding wordt het adviesbureau (wederom) in het gelijk gesteld (vonnis van 10 oktober 2008).

Gerechtshof: geen (aanbestedingsplichtige) overheidsopdracht
De gemeente heeft hoger beroep tegen het vonnis van 10 oktober 2008 ingesteld. Het gerechtshof Arnhem overweegt dat het opleggen van een opgravingsplicht via een publiekrechtelijke vergunning respectievelijk vrijstelling een éénzijdige rechtshandeling is. Een (aanbestedingsplichtige) overheidsopdracht betreft volgens het gerechtshof een meerzijdige rechtshandeling, waarvan dus in het onderhavige geval geen sprake is.
De opgelegde opgravingsverplichting heeft (waarschijnlijk) een waardedrukkend effect op de grond. De gemeente zal daardoor (waarschijnlijk) genoegen moeten nemen met een lagere grondprijs. Het gerechtshof oordeelt dat deze omstandigheid onvoldoende is om een zogenaamde “bezwarende titel” (voorwaarde voor een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht) aan te nemen. Onduidelijk is volgens het gerechtshof namelijk wie uiteindelijk de kosten voor de opgraving voor zijn rekening neemt. Verder zou een ander oordeel volgens het hof tot het onaanvaardbare gevolg leiden dat de gemeente ook gehouden zou zijn een aanbestedingsprocedure te beginnen wanneer een derde grond verkoopt waarvoor een archeologische (publiekrechtelijke) opgravingsplicht geldt.

Gerechtshof: handelwijze gemeente geen ontduiking
Het adviesbureau heeft verder aangevoerd dat de handelwijze van de gemeente een onrechtmatige poging is om zich aan het kort gedingvonnis van 22 februari 2008 te onttrekken alsmede om onder een aanbestedingsverplichting uit te komen. Dat is niet het geval, aldus het gerechtshof. Weliswaar heeft de gemeente pas na het vonnis van 22 februari 2008 gebruik gemaakt van haar publiekrechtelijk bevoegdheid, maar dat laat onverlet dat de gemeente deze bevoegdheid óók voordien al had. Verder acht het gerechtshof voldoende aannemelijk dat de handelwijze berust op objectieve gronden en niet op het onttrekken van de werkingssfeer van het aanbestedingsrecht.

Commentaar: ruimte voor overheden maar waakzaamheid blijft geboden
De uitspraak van het gerechtshof is een steun in de rug voor overheden die werkzaamheden willen opleggen via publiekrechtelijke weg zonder aanbesteding. Volledige zekerheid dat deze uitspraak ook in hogere instantie stand houdt, is er (vanzelfsprekend) niet. Van belang daarbij is bijvoorbeeld dat het Hof van Justitie de definitie van een (aanbestedingsplichtige) overheidsopdracht ruim pleegt uit te leggen.
Een dragende overweging van het gerechtshof is dat het opleggen van een verplichting via een publiekrechtelijke vrijstelling of vergunning géén meerzijdige rechtshandeling (in de zin van de definitie van een overheidsopdracht) zou zijn. Voorzichtigheid is daarom geboden bij de uitvoering van deze vrijstelling of vergunning. Indien partijen bijvoorbeeld in het kader van de vrijstelling of vergunning nadere afspraken maken, zou een meerzijdige rechtshandeling alsnog kunnen worden aangenomen. Het aanbestedingsrecht komt dan mogelijk weer wél om de hoek kijken.