Vervaltermijnen in het aanbestedingsrecht: niet in algemene zin ontoelaatbaar

Wat speelde er in deze zaak?

De Staat der Nederlanden (hierna: “Staat”), in het bijzonder Het Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, besteedt namens een aantal (andere) ministeries een vijftal raamovereenkomsten aan voor het leveren van Datacentermiddelen en bijbehorende dienstverlening.

Gunningsresultaat 

Zittende leverancier Protinus schrijft in op de aanbesteding, maar krijgt bij voorlopige gunning te horen dat zij niet in aanmerking komt voor een raamovereenkomst. Zij start een kort geding om het voorlopig gunningsresultaat aan te vechten. In kort geding voert zij ook bezwaren aan die zien op de opzet van de aanbesteding. De Staat voert hiertegen een rechtsverwerkingsverweer, omdat de betreffende bezwaren al in een vroeger stadium naar voren gebracht hadden moeten worden. Het Beschrijvend Document bevat in dit kader een clausule waaruit volgt dat een inschrijver uiterlijk 24 uren voor het verstrijken van de inschrijftermijn – uiteindelijk verlengd tot 24 uren voor bekendmaking van het voorlopig gunningsresultaat – een kort geding aanhangig moest hebben gemaakt.

In eerste aanleg oordeelt de Haagse voorzieningenrechter dat de door de Staat gestelde vervaltermijn niet ontoelaatbaar is, omdat inschrijvers ruim een maand de tijd hadden om een kort geding te starten. Mijn collega, Liz Bras, schreef over dit vonnis een blog.

Wat oordeelde het hof?

In hoger beroep bekrachtigt het hof dit oordeel van de Haagse voorzieningenrechter. Het hof legt hieraan de volgende overwegingen ten grondslag:

• een rechtsbeschermingsclausule is niet in alle gevallen toelaatbaar. De toelaatbaarheid van een rechtsbeschermingsclausule is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Hierbij spelen de aard en omvang van de opdracht en van de inschrijvers, alsook de mate van objectiviteit in (de toetsing van) de gunningscriteria een rol. Het hof overweegt in dit kader dat een rechtsbeschermingsclausule niet proportioneel is ingeval van een kleine opdracht waarop MKB inschrijft (r.o. 8.4);
• het hanteren van een rechtsbeschermingsclausule is ook niet in strijd met de ontwikkelingen van rechtsbescherming (hetgeen aanleiding vormde voor een wijziging van de Gids Proportionaliteit). Het gaat namelijk steeds om het zoeken naar een balans tussen, enerzijds, de belangen van de betreffende inschrijver om geen kosten voor een juridische procedure te hoeven maken als nog niet bekend is of hij daadwerkelijk kans maakt op de opdracht en, anderzijds, de belangen van de aanbestedende dienst en de belangen van de overige inschrijvers om te voorkomen dat zij gedurende de gehele aanbesteding nog geconfronteerd kunnen worden met een heraanbesteding (r.o. 8.10).

Rechtsbeschermingsclausule toelaatbaar? 

Tegen deze achtergrond toetst het hof of de rechtsbeschermingsclausule van de Staat in deze aanbesteding toelaatbaar is. Dit wil zeggen: het hof toetst of de rechtsbeschermingsclausule in een redelijke verhouding staat tot de aard en omvang van de opdracht en aldus proportioneel is. Dat is het geval, omdat i) het om een lijvige opdracht gaat (van €242.000.000,-), ii) grote ondernemingen op deze opdracht inschrijven én iii) de beoordeling van de inschrijvingen niet op subjectieve wijze plaatsvindt (althans dat Protinus niet heeft aangevoerd dat beoordeling op subjectieve wijze heeft plaatsgevonden) (r.o. 8.5-8.7).

Verlenging vervaltermijn 

Ook interessant is de opmerking van het hof in rechtsoverweging 8.9 over de verlenging van de vervaltermijn door de Staat. Zoals al eerder vermeld is bepaalde de vervaltermijn oorspronkelijk dat een kandidaat-inschrijver bij aanhoudende bezwaren uiterlijk 24 uren voor verstrijken van de inschrijftermijn een kort geding aanhangig moest maken. In de laatste Nota van Inlichtingen is deze termijn door de Staat verlengd, namelijk: naar uiterlijk 24 uren voor datum bekendmaking van de voorlopige gunningsbeslissing. Het hof merkt namelijk op deze verlenging afbreuk doet aan het doel van de rechtsbeschermingsclausule, omdat na inschrijving eigenlijk al alle kosten zijn gemaakt door de inschrijvers.

Volgens de Staat hebben andere inschrijvers via het kort geding concurrentiegevoelige informatie verkregen. Het hof merkt hierover op dat dit niet was gebeurd als de oorspronkelijke vervaltermijn was gehandhaafd, dan had Protinus immers moeten procederen vóór het verstrijken van de inschrijftermijn. De andere kant van de medaille is dat de verlenging meer tijd creëerde voor inschrijvers om een kort geding aanhangig te maken en de rechtsbeschermingsclausule ook na verlenging nog meerwaarde heeft voor de aanbestedende dienst zelf (r.o. 8.9).

Conclusie

Rechtsbeschermingsclausules zijn volgens het hof niet in algemene zin ontoelaatbaar. Dit betekent evenwel dat het aan een aanbestedende dienst is om na te gaan of een dergelijke clausule ook in zijn aanbesteding passend is. De vuistregel die uit het arrest kan worden gehaald is: hoe groter de opdracht (in geldelijke waarde), hoe groter de marktpartijen die meedingen naar de opdracht en hoe objectiever de toetsing aan de gunningscriteria, hoe eerder een rechtsbeschermingsclausule proportioneel zal zijn.

Mocht u twijfelen of een rechtsbeschermingsclausule in uw eigen aanbesteding of een aanbesteding waarop u wilt inschrijven passend is, neem dan gerust contact op.