Verzekeringsplicht in bestek niet nagekomen – wie draagt de schade?

Na een waterschade geeft de opdrachtgever van een werk de architect die het bestek had opgesteld en de directie voerde, opdracht de herstelwerkzaamheden te begeleiden.

Het honorarium van de architect blijkt in strijd met een besteksverplichting niet te zijn meeverzekerd onder de doorlopende CAR-verzekering van de aannemer. De architect spreekt de opdrachtgever aan tot betaling en start een procedure bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw. De opdrachtgever roept de aannemer in vrijwaring op.

In eerste aanleg krijgt de architect van de Raad nul op het rekest omdat hij als directievoerder de CAR-polis had moeten controleren. De architect gaat in hoger beroep.

In dit scheidsrechtelijk vonnis van 8 juni 2017 wijzen appelarbiters de vordering van de architect op de opdrachtgever alsnog toe. Voorts bepalen appelarbiters dat de aannemer de opdrachtgever niet behoeft te vrijwaren.

Toerekenbare tekortkoming architect

De architect had zelf het bestek geschreven en daarin de verplichting voor de aannemer opgenomen om de honoraria van de architect en andere adviseurs onder de CAR-polis mee te verzekeren. Voorts was in de betreffende besteksparagraaf opgenomen dat de keuze van de verzekeraar(s) en de inhoud van de polis de goedkeuring van de directie behoefden.

De architect voerde tevens de directie, heeft de doorlopende CAR-polis daadwerkelijk van de aannemer ontvangen en heeft die goedgekeurd, zonder dat hem was opgevallen dat zijn honorarium niet was meeverzekerd. Dat levert volgens appelarbiters een toerekenbare tekortkoming in de zin van art. 13 juncto art. 1 DNR 2005 op: een goed en zorgvuldig handelend adviseur had moeten opmerken dat de begeleidingskosten niet waren meeverzekerd.

De architect kon zich er niet op beroepen dat hij de polis had goedgekeurd onder de voorwaarde dat die aan alle eisen uit het bestek voldeed, omdat het nu juist tot zijn taak behoorde om dat te controleren.

Geen ingebrekestelling, geen verzuim, geen aansprakelijkheid architect

Desalniettemin oordelen appelarbiters dat de architect niet aansprakelijk is jegens de opdrachtgever. Het systeem van de DNR 2005 (en overigens ook onder de oude RVOI, maar niet langer onder de DNR 2011) is dat aan drie cumulatieve vereisten voor aansprakelijkheid moet zijn voldaan. Ingevolge art. 13 DNR 2005 is een adviseur jegens de opdrachtgever aansprakelijk wanneer i) sprake is van een toerekenbare tekortkoming; ii) de opdrachtgever de adviseur schriftelijk in gebreke heeft gesteld en daarbij de adviseur heeft gesommeerd om de tekortkoming binnen een redelijke termijn te herstellen; en iii) de adviseur niet (tijdig) aan de sommatie heeft voldaan.

In het onderhavige geval heeft de opdrachtgever de architect niet schriftelijk in gebreke gesteld en dat staat ingevolge art. 13 DNR 2005 aan aansprakelijkheid in de weg.

Het beroep van de opdrachtgever dat de architect van rechtswege in verzuim verkeerde omdat nakoming na het intreden van de waterschade blijvend onmogelijk was, wordt gepasseerd. Onder de DNR 2011 kan verzuim zonder ingebrekestelling intreden; onder de hier toepasselijke DNR 2005 is dat niet het geval.

Schending schadebeperkingsplicht door opdrachtgever

De opdrachtgever heeft voorts een beroep gedaan op art. 6:248 BW – de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Appelarbiters gaan evenwel mee in het betoog van de architect dat als hij wel tijdig schriftelijk in gebreke was gesteld, hij de schade had kunnen beperken. De architect voerde aan dat hij de opdrachtgever had kunnen adviseren de bankgarantie van de nevenaannemer aan te spreken, wiens onderaannemer de waterschade (waarvoor de architect de begeleiding diende te verzorgen) had veroorzaakt. Opdrachtgever bleek uiteindelijk die bankgarantie niet te hebben uitgewonnen en heeft daarmee volgens appelarbiters niet aan zijn schadebeperkingsplicht voldaan. Ook om die reden oordelen appelarbiters dat de schade voor rekening en risico van de opdrachtgever moet blijven.

Aannemer ook tekortgeschoten, maar evenmin schadeplichtig

Appelarbiters stellen vast dat de aannemer eveneens jegens de opdrachtgever is tekortgeschoten, door een CAR-verzekering af te sluiten die niet voldeed aan de eisen van het bestek. Desalniettemin behoeft de aannemer de opdrachtgever niet te vrijwaren omdat de opdrachtgever zijn schade niet heeft beperkt door de begeleidingskosten van de architect niet op de bankgarantie van de nevenaannemer te verhalen.

Afronding

Kortom: hoewel twee partijen zijn tekortgeschoten ter zake van de verzekeringsplicht die in het bestek was opgenomen, blijft de opdrachtgever toch met de schade zitten. Appelarbiters hebben strak de hand gehouden aan de vereisten van art. 13 DNR 2005 en voorts geoordeeld dat de opdrachtgever de mogelijkheid heeft laten liggen de schade te beperken.