Ook tijdens een aanbestedingsprocedure hebben aannemers de verplichting te waarschuwen voor onjuistheden in documenten van de opdrachtgever. Zo oordelen de rechtbank en het gerechtshof te Amsterdam. Die waarschuwing is echter pas dan verplicht als de aannemer de onjuistheden kende of behoorde te kennen.
Het gegunde werk
De gemeente Amsterdam heeft in 2007 een aanbestedingsprocedure gehouden voor het ontwerpen en realiseren van een parkeergarage. De UAV-GC 2005 waren van toepassing verklaard.
De gemeente heeft onder andere een bemalingsadvies late opstellen. Dit advies is als eis voorgeschreven. In het bemalingsadvies is beschreven dat de parkeergarage op twee wijzen kan worden uitgevoerd: door middel van het tijdelijke polderprincipe of door middel van onderwaterbeton. Voor de eerste methode is echter wel noodzakelijk dat de bodem voldoende vast is. In een nota van inlichtingen is gewezen op een aantal risico’s in het bemalingsadvies. Deze zijn door de opdrachtgever van de hand gewezen.
Het werk is gegund aan Ballast Nedam. Zij heeft ingeschreven met een parkeergarage die met het polderprincipe wordt gerealiseerd. Dit is immers de goedkoopste methode.
Kort na de gunning wijst Ballast Nedam erop dat dat een aanvullend bodemonderzoek noodzakelijk is. Uit het bodemonderzoek blijkt dat in het bemalingsadvies onjuiste interpretaties waren gemaakt waardoor realisatie door middel van het polderprincipe niet mogelijk is. Partijen besluiten in overleg dat de parkeergarage daarom met onderwaterbeton wordt uitgevoerd. Voor eventuele meerkosten wordt een voorbehoud gemaakt.
De gemeente betaalt de meerkosten niet. Ballast Nedam vordert in rechte daarom (a) betaling van meerkosten en (b) een verbod tot inhouding van een boete wegens overschrijding van de opleverdatum. De gemeente stelt dat Ballast Nedam de fout in het bemalingsadvies kende, althans had behoren te kennen. Als gevolg daarvan had zij de gemeente voor de fout moeten waarschuwen. Bij gebreke van die waarschuwing komen de meerkosten volgens de gemeente voor rekening van Ballast Nedam.
Eerste aanleg: waarschuwingsplicht bij aanbestedingsprocedures
De rechtbank stelt vast dat partijen het met elkaar eens zijn dat de sonderingsgegevens onjuist zijn geïnterpreteerd en het bemalingsadvies daardoor onjuist is. Als de interpretatie juist was geweest, zou niet zijn geadviseerd dat realisatie van de garage door middel van het tijdelijke polderprincipe mogelijk was.
Eerst zal beoordeeld moeten worden of Ballast Nedam de gemeente voor die fout had moeten waarschuwen. De rechtbank oordeelt dat uit artikel 7:754 BW volgt dat een aannemer verplicht is bij het aangaan van de overeenkomst een opdrachtgever te waarschuwen voor onjuistheden in documenten van de opdrachtgever. Doch slechts voor zover de aannemer die onjuistheden kende of redelijkerwijs behoorde te kennen. Dit artikel is volgens de rechtbank ook van toepassing tijdens aanbestedingsprocedures. Nu artikel 7:754 BW niet is uitgesloten in de UAV-GC, geldt het ook voor geïntegreerde contracten waarop de UAV-GC van toepassing zijn. Dat de gemeente het project lange tijd heeft voorbereid en mogelijk voldoende deskundig is, doet aan de waarschuwingsplicht niet af. Deze omstandigheden kunnen wel een rol spelen bij de vaststelling (van de omvang van) de schadevergoedingsplicht.
De rechtbank overweegt dat uitsluitend gewaarschuwd hoeft te worden voor daadwerkelijke fouten en niet voor het risico dat een stuk onjuist is. Pas als er concrete aanwijzingen zijn dat een document onjuist is, bestaat er een waarschuwingsplicht. In dat geval moet “duidelijk, uitdrukkelijk en gemotiveerd worden gewezen op de fout en de gevolgen daarvan”.
Deskundigenoordeel: geen kenbare fout
Voor de beantwoording van de vraag of Ballast Nedam een waarschuwingsplicht heeft geschonden, stelt de rechtbank een deskundige aan. De deskundige concludeert dat in het bemalingsadvies sprake is van twijfelachtige aannamen, maar dat het te ver gaat om van een kenbare fout te spreken. Volgens de deskundige was er geen grond om aan te nemen dat Ballast Nedam had moeten waarschuwen. Temeer nu de fout in het bemalingsadvies pas werd ontdekt nadat een grondonderzoek was uitgevoerd. Van een aannemer hoeft tijdens de aanbestedingsprocedure echter niet verwacht te worden dat die een grondonderzoek uitvoert.
De rechtbank neemt de conclusies van de deskundige over en oordeelt dat de kosten voor de aanpassingen die als gevolg van de fout noodzakelijk waren, voor rekening van de gemeente komen. Daarnaast heeft Ballast Nedam recht op bouwtijdverlenging en de gemeente wordt verboden een korting toe te passen. Bij eindvonnis wordt gemeente veroordeeld aan Ballast Nedam de meerkosten ex € 913.000,00 te betalen.
In hoger beroep wordt het vonnis van de rechtbank deels bekrachtigd. Het hof oordeelt in afwijking van de rechtbank dat partijen overeen zijn gekomen dat aan Ballast Nedam een bouwtijdverlenging van 11 weken toekomt ter compensatie van de vertraging voor de toepassing van onderwaterbeton. De gemeente is volgens het hof daarom niet gerechtigd een korting voor overschrijding van de bouwtijd op te leggen, voor zover de bouwtijd is overschreden vanwege het onjuiste bemalingsadvies.
Commentaar
Deze jurisprudentie is voor de praktijk om twee redenen relevant. Ten eerste omdat wordt bevestigd dat aannemers ook tijdens een aanbestedingsprocedure op grond van het BW een verplichting hebben te waarschuwen voor onjuistheden in documenten van de opdrachtgever. Schending daarvan kan ertoe leiden dat de kosten voor extra werkzaamheden, voor rekening van de aannemer blijven. Ten tweede wordt in beide instanties geoordeeld dat er niet gewaarschuwd hoeft te worden voor twijfelachtige aannames, of risico’s, in de stukken. Het moet gaan om een daadwerkelijke fout. Of de aannemer de fout kende, dan wel behoorde te kennis, is mede van belang welke handelingen de aannemer moet verrichten om die fout te ontdekken. Zo kan van een aannemer niet verwacht worden dat die tijdens een aanbesteding een grondonderzoek uitvoert om onderzoek van de opdrachtgever te toetsen.
Joris Bax
Aanbestedings- en bouwrechtadvocaat
Waarschuwingsplicht bij aanbesteding van werken
Ook tijdens een aanbestedingsprocedure hebben aannemers de verplichting te waarschuwen voor onjuistheden in documenten van de opdrachtgever. Zo oordelen de rechtbank en het gerechtshof te Amsterdam. Die waarschuwing is echter pas dan verplicht als de aannemer de onjuistheden kende of behoorde te kennen.Het gegunde werkDe gemeente Amsterdam heeft in 2007 een aanbestedingsprocedure gehouden voor het ontwerpen en realiseren van een parkeergarage. De UAV-GC 2005 waren van toepassing verklaard.De...
Leestijd
Auteur artikel
Joris Bax (uit dienst)
Gepubliceerd
13 oktober 2014
Laatst gewijzigd
16 april 2018