Het payrollregime in een notendop
Per 1 januari 2020 wordt een wettelijk onderscheid gemaakt tussen uitzenden en payrolling, in die zin dat payroll een “specialis” van de uitzendovereenkomst betreft. Het onderscheid laat zich aan de hand van de navolgende twee cumulatieve criteria samenvatten:
- Bij payroll vervult de uitzendwerkgever géén allocatiefunctie. Met andere woorden: vraag en aanbod worden niet actief door de werkgever samengebracht;
- Bij payroll zal sprake zijn van exclusiviteit. Met andere woorden: alleen met toestemming van de opdrachtgever/inlener mag de derde aan een ander ter beschikking worden gesteld.
Gevolg van de kwalificatie van een werkgever als payrollwerkgever is o.a. dat de verplichtingen van artikel 8a Waadi gaan gelden. Het payrollregime van artikel 7:692 BW laat ik in deze bijdrage buiten beschouwing (en kent overigens een andere reikwijdtebepaling). Kort gezegd betekent dit dat de payrollwerkgever verplicht is om dezelfde arbeidsvoorwaarden toe te passen als die gelden voor werknemers in gelijke of gelijkwaardige functies bij de inlener. Dit geldt voor álle arbeidsvoorwaarden, met uitzondering van pensioen. Voor pensioen geldt vanaf 1 januari 2021 de eis van een adequate pensioenregeling (waarover in een volgende bijdrage van het WABlopen meer). Van artikel 8a Waadi kan niet worden afgeweken, ook niet bij cao.
Kortom: payroll wordt in vergelijking tot uitzending een veel kostbaardere aangelegenheid. De payrollsector wordt met deze WAB-maatregel dus hard getroffen.
Ook werkgevers die payroll niet als (hoofdzakelijke) bedrijfsactiviteit hebben
De beoordeling of sprake is van payroll of uitzending moet per individuele situatie plaatsvinden. Het kan dus zo zijn dat de werkgever in de ene situatie van uitlening wel kwalificeert als payrollwerkgever en in de andere situatie niet. Bijvoorbeeld omdat in de ene situatie wel de exclusiviteit geldt en in de andere situatie niet. De wettelijke gevolgen van payroll gelden evenzeer per individuele situatie. Ook werkgevers die dus normaal gesproken niet uitlenen, maar in een individuele situatie wel, zullen dus bedacht moeten zijn op het nieuwe payrollregime uit de Waadi. Het hoeft dus niet te gaan om werkgevers die payrolling als beroeps- of bedrijfsactiviteit hebben.
Iedere inlener die een payrollkracht aan het werk heeft
Vanuit het perspectief van de opdrachtgever/inlener geldt het voorgaande net zozeer. Een bedrijf dat besluit een arbeidskracht in te lenen, moet bedacht zijn op het payrollregime, zelfs al zou het bedrijf dat maar ten aanzien van één of een enkele werknemer doen.
De Waadi kent een expliciete verplichting voor de opdrachtgever/inlener bij payroll: deze moet de payrollwerkgever concreet en correct informeren over de geldende arbeidsvoorwaarden die gelden voor het eigen personeel (in gelijke of gelijkwaardige functies).
Hoofdelijke aansprakelijkheid
De opdrachtgever/inlener moet bovendien bedacht zijn op de hoofdelijke aansprakelijkheid van artikel 7:616a BW. Dit wetsartikel is in 2015 geïntroduceerd op grond van de Wet Aanpak Schijnconstructies (WAS). Op grond van dat wetsartikel kan de uitzend-/payrollkracht zowel bij de formele werkgever als bij de opdrachtgever/inlener aankloppen als te weinig loon betaald is.
Let wel: het loonbegrip is (vooralsnog) niet zo ruim als waar artikel 8a Waadi vanuit gaat! Zo vallen bijvoorbeeld de pensioenpremies niet onder het loonbegrip van de hoofdelijke aansprakelijkheid. Dat neemt niet weg dat de opdrachtgever/inlener bedacht moet zijn op het gegeven dat artikel 8a Waadi ten aanzien van alle arbeidsvoorwaarden dwingendrechtelijk voorschrijft dat deze tenminste gelijk moeten zijn, waardoor de opdrachtgever/inlener wel kan worden aangesproken door de payrollkracht voor zover die aanspraak ziet op achterstallig loon. Dit is verstrekkender dan in een situatie van uitzending omdat bij uitzending alleen de eis van de gelijke inlenersbeloning geldt waarvan bij cao mag worden afgeweken.
Handhaving
Er is geen boete gesteld op overtreding van de payrollverplichtingen uit de Waadi (anders dan bijvoorbeeld overtreding van de registratieplicht uit de Waadi). Dat betekent echter niet dat de Waadi tandeloos is. Integendeel! De inspectie van SZW is belast met het toezicht en dat toezicht kan ook plaatsvinden op verzoek van o.a. sociale partners of een werknemer. Er zal dan een rapport worden opgemaakt van de Waadi-bevindingen, dat wordt gedeeld met de betrokkenen. Mocht uit dat rapport blijken dat de payrollverplichtingen uit de Waadi overtreden zijn, bijvoorbeeld omdat geen adequate pensioenregeling is gerealiseerd voor de payrollkracht, dan kan dat rapport door bijvoorbeeld een benadeelde payrollkracht in een rechterlijke (civiele) procedure worden ingebracht.
Wat kan zoal het resultaat zijn van zo’n rechterlijke procedure? De werkgever kan veroordeeld worden tot nakoming van de Waadi-verplichtingen, afdracht van de pensioenpremies, of betaling van een schadevergoeding. Wat betreft dit laatste: als de schade neerkomt op een becijfering van misgelopen pensioenaanspraken, kan dit een (veel) hogere schadepost zijn dan sec een veroordeling tot afdracht van pensioenpremies.
Vrijwaring
Mijn verwachting is dat zowel de payrollwerkgever als de opdrachtgever/inlener het nieuwe payrollregime laten doorvertalen in garantie- en/of vrijwaringsclausules in de overeenkomst van opdracht. Zo zal de payrollwerkgever er zeker van willen zijn dat de opgegeven informatie omtrent de arbeidsvoorwaarden van het “eigen” personeel van de inlener juist is. De inlener wil er op haar beurt zeker van zijn dat de payrollwerkgever beloont conform de eisen uit de Waadi, temeer nu ten aanzien van de loonverplichtingen de hoofdelijke aansprakelijkheid geldt. Daarnaast kan ik me goed voorstellen dat partijen hechten aan vrijwaringsclausules vanwege de wettelijke vage definitiebepaling van payroll, waardoor het onderscheid tussen payroll en uitzenden niet altijd goed (op voorhand) te maken is. Het is zeer wel mogelijk dat partijen bij aanvang van de overeenkomst van opdracht uitgaan van een uitzendsituatie en dus niet de artikel 8a Waadi-verplichtingen toepassen. Maar wat nu als later door een rechter geoordeeld wordt dat de overeenkomst feitelijk wel degelijk als payroll kwalificeert? Of in de loop van tijd van kleur veranderd is (van uitzenden naar payroll)? In dat geval kunnen vrijwaringsclausules goed van pas komen.
In vervolgbijdragen van het WABlopen zal ook aandacht besteed worden aan het nieuwe payrollregime. Onder meer aan de vraag wat het payrollregime betekent in situaties waarin sprake is van doorlening of back office payrolling. Of in situaties waarin de uitzending (bijvoorbeeld door gemeenten) wordt aanbesteed en gegund aan een andere partij dan de huidige payroll-/uitzendwerkgever. Daarnaast zal een volgende bijdrage van het WABlopen zien op de wettelijke eis van de adequate pensioenregeling. Daar komt namelijk veel meer bij kijken dan op het eerste oog lijkt.
