Wanneer mag een uniek exemplaar van een werk worden vernietigd? Hoge Raad Jelles/Zwolle revisited

Door P.G.F.A. Geerts [1] en J. Becker [2]

1. In het Jelles/Zwolle-arrest heeft de Hoge Raad beslist dat de vernietiging van een werk niet kan worden aangemerkt als een aantasting van het werk in de zin van art. 25 lid 1 onder d Aw. Maar, zo vervolgt de Hoge Raad in r.o. 4.6:

“Dat betekent niet dat het de eigenaar van een voorwerp (een onroerende zaak daaronder begrepen) waarin een auteursrechtelijk beschermd werk is belichaamd - een exemplaar van het werk - steeds vrijstaat dat voorwerp aan vernietiging prijs te geven en dat de belangen van de maker aan de beschikkingsmacht van die eigenaar steeds ondergeschikt zijn. De vernietiging van een exemplaar van het werk kan immers misbruik van zijn bevoegdheid door de eigenaar opleveren in gevallen als in art. 3:13, lid 2 BW bedoeld, dan wel anderszins onrechtmatig jegens de maker zijn. Ook een derde die een zodanig voorwerp vernietigt, kan daarmee onrechtmatig jegens de maker handelen. Van zodanig misbruik of anderszins onrechtmatig handelen zal eerder sprake zijn, naarmate er minder exemplaren van dat werk bestaan. Gaat het om unieke exemplaren, zoals veelal bij gebouwen het geval is, dan kan van de eigenaar onder omstandigheden verlangd worden dat hij slechts dan tot vernietiging overgaat indien daarvoor een gegronde reden bestaat en hij zich de gerechtvaardigde belangen van de maker ten minste in zoverre aantrekt dat hij er desgevraagd voor zorg draagt het bouwwerk behoorlijk te doen documenteren, althans de maker de gelegenheid biedt daartoe zelf het nodige in het werk te stellen.”[3]

2. Het is ons in deze bijdrage vooral te doen om de laatste zin uit deze rechtsoverweging.[4] De zin die ziet op het vernietigen van unieke exemplaren van een werk. Wij vinden dit ruim 10 jaar na dato nog steeds een moeilijk te begrijpen zin. Wat heeft de Hoge Raad daar precies willen zeggen? Om wat beter grip op deze zin te krijgen delen wij hem in drie stukken op:

“Gaat het om unieke exemplaren, zoals veelal bij gebouwen het geval is, (i) dan kan van de eigenaar onder omstandigheden verlangd worden (ii) dat hij slechts dan tot vernietiging overgaat indien daarvoor een gegronde reden bestaat (iii) en hij zich de gerechtvaardigde belangen van de maker ten minste in zoverre aantrekt dat hij er desgevraagd voor zorg draagt het bouwwerk behoorlijk te doen documenteren, althans de maker de gelegenheid biedt daartoe zelf het nodige in het werk te stellen.”

3. Wij beginnen met een bespreking van het tweede deel van de zin (ii) waarin de woorden ‘een gegronde reden’ voorkomen. Die woorden zouden tot onduidelijkheid kunnen leiden. Het is voor het eerst in het arrest dat de Hoge Raad die woorden gebruikt. Wat bedoelt de Hoge Raad hiermee?

4. Uit voornoemde zinsnede zou men kunnen afleiden dat van de eigenaar wordt verlangd dat hij moet aantonen dat er zwaarwegende belangen aanwezig zijn die de vernietiging van het werk kunnen rechtvaardigen; dat zijn belang om het werk te vernietigen zwaarder weegt dan het belang van de maker bij instandhouding van het werk. De woorden ‘dat hij slechts dan tot vernietiging overgaat’ indien daarvoor een gegronde reden bestaat, zouden die lezing kunnen versterken. Als wij ons niet vergissen dan legt Adriaanse (die eigenaren van een werk overigens een warm hart toedraagt) de woorden ‘een gegronde reden’ inderdaad zo uit, daar waar hij in zijn noot onder het Jelles/Zwolle-arrest schrijft dat de eis van ‘een gegronde reden’ verder gaat dan waar art. 3:13 BW ruimte voor laat.[5]

5. Met Adriaanse zijn wij van mening dat art. 3:13 lid 2 BW voor een dergelijke interpretatie geen ruimte laat. Sterker nog, wij menen dat indien van de eigenaar zou worden verlangd dat hij moet aantonen dat zijn belangen zwaarder wegen, de wereld op zijn kop wordt gezet.[6] Niet vergeten moet immers worden dat (ook) de laatste zin van r.o. 4.6 in de sleutel van art. 3:13 BW staat en van misbruik van bevoegdheid pas gesproken kan worden wanneer er een krasse wanverhouding bestaat tussen het gediende belang (van de eigenaar) en het aangetaste belang (van de maker).[7] De toepassing van misbruik van bevoegdheid (of misbruik van recht) is door Stein daarom terecht onderscheiden van de belangenafweging die normaliter plaatsvindt onder toepassing van de maatstaf van redelijkheid en billijkheid:

“Om misbruik van recht aanwezig te achten, is een zuivere belangenafweging onvoldoende. Vereist is dat er een grote onevenwichtigheid geconstateerd kan worden tussen het gediende en het aangetaste belang. Daardoor onderscheidt misbruik van bevoegdheid zich van een handeling die in strijd wordt geacht met redelijkheid en billijkheid (...). Terwijl in de door redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhoudingen voldoende is dat het aangetaste belang meer gewicht toekomt dan het gediende belang om de handelwijze ongeoorloofd te doen zijn, is bij de toepassing van misbruik van bevoegdheid vereist dat er een grote discrepantie is. De wet brengt dat tot uitdrukking met de uitdrukking ‘grote onevenredigheid’ en [...] dat de handelende partij in redelijkheid niet tot deze uitoefening van recht en bevoegdheid had mogen komen. Men spreekt dan van marginale toetsing.”[8]

6. Wil de uitoefening van een bevoegdheid op grond van het bepaalde in art. 3:13 BW misbruik ervan opleveren, dan moet zij in hoge mate onredelijk en onbillijk zijn.[9] Dat betekent dat de maatstaf van misbruik van bevoegdheid zwaardere eisen stelt aan de stelplicht dan de maatstaf van redelijkheid en billijkheid.[10] Immers:

“De verhouding tussen de begrippen misbruik van bevoegdheid enerzijds, en de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (goede trouw) anderzijds is die van species en genus, waarbij de eerste zich in het bijzonder van de tweede onderscheidt door de bijzondere nadruk op de hoedanigheid van rechthebbende, die bij de belangenafweging een zwaarwegende rol speelt.”[11]

7. Het is onzes inziens dus veeleer zo, dat de maker die zich op misbruik van bevoegdheid beroept dient te stellen (en in geval van voldoende tegenspraak dient te bewijzen) welke zwaarwegende belangen aanwezig zijn die meebrengen dat het werk niet vernietigd mag worden.[12] Of in de woorden van art. 3:13 lid 2 BW: vastgesteld moet kunnen worden dat door de vernietiging van het werk de maker onevenredig zal worden geraakt. Wij kunnen ons niet voorstellen dat de Hoge Raad zonder enige nadere motivering van deze hoofdregel heeft willen afwijken. Wij lezen de woorden ‘een gegronde reden’ in het Jelles/Zwolle-arrest dan ook zo, dat zij de uitkomst zijn van de belangenafweging in de zin van art. 3:13 lid 2 BW: kan niet worden aangetoond dat door de vernietiging van het werk de maker onevenredig zal worden geraakt dan valt de belangenafweging in het voordeel van de eigenaar uit, waardoor hij – om in de woorden van de Hoge Raad te spreken – ‘een gegronde reden’ heeft om het werk te vernietigen. Zo ziet het Hof Arnhem-Leeuwarden het in het Virtuele Boteringpoort-arrest kennelijk ook, daar waar het in r.o. 3.11 oordeelt dat de Hoge Raad in het Jelles/Zwolle-arrest een nadere invulling heeft gegeven aan het onevenredigheidscriterium van art. 3:13 lid 2 BW. Wij citeren de genoemde rechtsoverweging:

“3.11 In het arrest 6 februari 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AN7830) heeft de Hoge Raad een nadere invulling gegeven van het onevenredigheidscritrium indien het gaat om de vernietiging van een auteursrechtelijk beschermd werk. Uit dit arrest volgt dat er eerder sprake is van misbruik van bevoegdheid of anderszins onrechtmatig handelen indien er minder exemplaren van een werk bestaan. Indien het gaat om de vernietiging van een uniek werk, of zoals in het onderhavige geval de verwijdering van een uniek werk, dan dient door de eigenaar van het werk te worden aangetoond dat voor de verwijdering daarvan een gegronde reden bestaat. Dat betekent niet, zoals de Gemeente onder grief III terecht aanvoert, dat het in de eerste plaats op de weg van Gemeente ligt om aan te tonen dat zij voldoende belang bij verwijdering heeft. Nu M. zich beroept op de rechtgevolgen van artikel 3:13 lid 2 BW dient hij, met inachtneming van de beperkingen van de kort geding procedure, aannemelijk te maken dat zijn belangen door de verwijdering van het werk onevenredig worden geschaad. Van de Gemeente kan vervolgens worden verlangd dat zij, gelet op de vereiste gegronde reden, haar beslissing om het kunstwerk te verwijderen genoegzaam motiveert.”

8. Quaedvlieg heeft in een fraai overzicht laten zien met welke belangen de rechter zoal rekening moet houden om misbruik van bevoegdheid al dan niet vast te stellen:

“De eerste en grootste categorie betreft de factoren die opgevoerd kunnen worden als reden voor behoud c.q. vernietiging van het werk. Vrijwel basisvoorwaarde voor het verzet tegen vernietiging of sloop is dat (nog) slechts één uniek exemplaar van het werk bestaat, zoals bij architecturale werken en sculpturen. Bij de redenen tot behoud worden voorts de eigenschappen van het werk meegewogen zoals aard, bestemming, representativiteit of kwaliteit, zeldzaamheid. Ook ziet men de rechter de vraag stellen of afbreuk denkbaar is aan de werfkracht van het werk doordat het publiek er geen kennis meer van kan nemen. De redenen tot behoud worden afgezet tegen de redenen die kunnen bestaan voor sloop, zoals wijziging van bestemming, moderne functionele eisen, kosten van onderhoud en restauratie en dergelijke. De weging van deze elementen resulteert in een antwoord op de vraag of er een gegronde reden is voor de sloop of vernietiging.

De tweede categorie betreft de eisen voor de procedure die geleid heeft tot het besluit tot vernietiging: is deze zorgvuldig geweest, is de kunstenaar tijdig op de hoogte gebracht, is aangeboden om het werk te documenteren of is ten minste de kunstenaar zelf daartoe de gelegenheid verschaft.

De derde en vierde categorie betreffen subjectieve omstandigheden gerelateerd aan de auteur respectievelijk de eigenaar. Met de auteur verbonden is bijvoorbeeld de vraag of het een belangrijk werk uit diens oeuvre betreft, en of hij een kunstenaar is van enige naam. Bij aan de eigenaar gebonden elementen kan men denken aan de vraag of de eigenaar tevens de opdrachtgever was tot het maken van het werk. Daarnaast kan een rol spelen, of de eigenaar een instelling of organisatie is waarop de morele taak rust, met zorg om te gaan met haar cultuurbezit.”[13]

9. Weliswaar is dit een opsomming van de (auteursrechtelijke) factoren waarmee in het ‘pre Jelles/Zwolle-tijdperk’ rekening werd gehouden (toen vernietiging van een werk nog met een beroep op art. 25 lid 1 onder d Aw werd bestreden), maar wij menen met Quaedvlieg dat bij de (civielrechtelijke) toepassing van art. 3:13 lid 2 BW de rechter met precies dezelfde factoren rekening dient te houden.[14] Genoemde factoren bieden de rechter (nog steeds) een fraai instrumentarium om een doordacht en fijnzinnig antwoord te geven op vragen omtrent sloop en vernietiging van (kunst)werken (zie echter ook nog nr. 13 hierna).[15] Het Virtuele Boteringepoort-arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden is daarvan het levende bewijs. Voor het Hof is van doorslaggevend belang dat de gemeente zich voldoende heeft ingespannen om het werk te behouden (r.o. 3.14). De kosten van onderhoud en restauratie zijn kennelijk de pan uitgerezen (r.o. 3.13) en wanneer de maker daar onvoldoende tegenover weet te stellen (r.o. 3.12) kan dat, net zoals in het ‘pre Jelles/Zwolle-tijdperk’ (zie nr. 8), ‘een gegronde reden’ voor sloop opleveren (r.o. 3.17).

10. Kortom: wij menen dat de woorden ‘een gegronde reden’ in het Jelles/Zwolle-arrest zien op de uitkomst van de belangenafweging in de zin van art. 3:13 lid 2 BW. Anders dan sommige commentaren op het arrest lijken te suggereren, betekent dit dat de Hoge Raad eigenlijk niets bijzonders heeft gezegd. In onze eigen woorden zegt hij: de eigenaar kan slechts dan tot vernietiging van een uniek werk overgaan indien de belangenafweging in zijn voordeel is uitgevallen (hij ‘een gegronde reden’ heeft). Dat spreekt voor zich. Immers, valt de belangenafweging niet in het voordeel van de eigenaar van het werk uit (heeft hij ‘geen gegronde reden’) dan is sprake van misbruik van bevoegdheid en mag hij het werk niet vernietigen.

11. Wanneer dit een juiste interpretatie is van de woorden ‘een gegronde reden’, dan komen de woorden ‘onder omstandigheden’ in de eerste zinsnede (i) en die voorafgaan aan de zojuist besproken tweede zinsnede (ii), in een merkwaardig daglicht te staan. Die woorden suggereren dan namelijk dat voor het vernietigen van een werk slechts ‘onder omstandigheden’ sprake hoeft te zijn van ‘een gegronde reden’ en dat de eigenaar een werk ook mag vernietigen wanneer hij daarvoor geen gegronde reden heeft (de belangenafweging niet in zijn voordeel is uitgevallen).[16] Dat zou in onze ogen echter onaanvaardbaar zijn. De eigenaar van een werk moet altijd ‘een gegronde reden’ hebben voor het vernietigen van een werk: de belangenafweging moet in zijn voordeel uitvallen, anders mag hij niet slopen. Wij denken dan ook dat de woorden ‘onder omstandigheden’ op een verkeerde plek in de zin staan. Die moeten vóór de derde zinsnede (iii) staan. Wij denken dus dat de Hoge Raad in de laatste zin van r.o. 4.6 het volgende heeft willen zeggen:

“Gaat het om unieke exemplaren, zoals veelal bij gebouwen het geval is, dan kan de eigenaar slechts dan tot vernietiging overgaan indien daarvoor een gegronde reden bestaat. Heeft de eigenaar een gegronde reden dan kan van hem onder omstandigheden verlangd worden dat hij zich de gerechtvaardigde belangen van de maker ten minste in zoverre aantrekt dat hij er desgevraagd voor zorg draagt het bouwwerk behoorlijk te doen documenteren, althans de maker de gelegenheid biedt daartoe zelf het nodige in het werk te stellen.

12. Wat in deze lezing van het Jelles/Zwolle-arrest opvalt, is dat de eigenaar van het werk nadat de belangenafweging heeft plaatsgevonden en die in zijn voordeel is uitgevallen, zich ‘onder omstandigheden’ toch nog de gerechtvaardigde belangen van de maker moet aantrekken. Dat is wat het arrest in onze ogen bijzonder maakt: er kan ‘onder omstandigheden’ nog aanleiding zijn voor een correctie. Dat kan heel redelijk zijn. Immers, stel dat de procedure die geleid heeft tot het besluit tot sloop van het unieke exemplaar niet helemaal zorgvuldig is geweest omdat bijvoorbeeld onvoldoende gelegenheid is geboden om het werk te documenteren, maar de belangen gemoeid met de vernietiging van het werk (veel) zwaarder wegen. Dat betekent dat de eigenaar ‘een gegronde reden’ heeft om te slopen. Hoewel de omstandigheid dat onvoldoende gelegenheid is geboden om het werk te documenteren niet genoeg gewicht in de schaal heeft gelegd om de belangenafweging in het voordeel van de maker te laten uitvallen, wil dat echter nog niet zeggen dat de eigenaar zich helemaal niets meer van de belangen van de maker hoeft aan te trekken. Want wat is er bijvoorbeeld op tegen dat de eigenaar de maker alsnog in de gelegenheid dient te stellen het werk behoorlijk te doen documenteren, indien het werk nog niet gesloopt is en daar verder ook niet veel haast mee geboden is? Helemaal niets denken wij. Dat is een ‘redelijke correctie’ van de uitkomst van de belangenafweging die in het voordeel van de eigenaar van het werk is uitgevallen. Of er ruimte is voor zo’n correctie hangt uiteraard af van de concrete omstandigheden van het geval (‘onder omstandigheden’). Is er ruimte voor deze ‘redelijke correctie’, dan is dat voor de maker overigens niet meer dan een schrale troost. Hij kan immers de vernietiging van het werk uiteindelijk niet tegenhouden. Maar het is beter dan niets.

13. Hierboven hebben wij uitvoerig stilgestaan bij de woorden ‘een gegronde reden’. In nr. 7 hebben wij verdedigd dat deze woorden zien op de uitkomst van de belangenafweging in de zin van art. 3:13 lid 2 BW. Vervolgens hebben wij in nr. 8 en 9 verdedigd dat de rechter bij de invulling van deze civielrechtelijke belangenafweging met precies dezelfde auteursrechtelijke factoren uit het ‘pre Jelles/Zwolle-tijdperk’ rekening dient te houden, waardoor aan zowel de belangen van de maker als de eigenaar recht gedaan kan worden en de rechter een fijnzinnig antwoord kan geven op vragen omtrent sloop en vernietiging van (kunst)werken. Een belangrijke aanvulling is hier echter nog wel op zijn plaats. Een verschil met het ‘pre Jelles/Zwolle-tijdperk’ zou wel eens kunnen zijn, dat ‘destijds slechts’ sprake was van een zuivere belangenafweging. Zoals wij hierboven in nr. 5 en 6 al opgemerkt hebben is bij art. 3:13 lid 2 BW een zuivere belangenafweging echter niet voldoende. Vereist is dat er een ontoelaatbare onevenredigheid geconstateerd kan worden tussen het gediende en het aangetaste belang. Het lijkt er dus op dat de ‘bewijslat’ voor de maker na het Jelles/Zwolle-arrest (nog) hoger is komen te liggen.[17] Het blijft speculeren maar niet uitgesloten kan worden dat de Hoge Raad dit ook heeft gezien, en om die reden de maker nog enigszins tegemoet heeft willen treden door hem bij de sloop van een uniek exemplaar ‘onder omstandigheden’ de mogelijkheid te bieden om nog een beroep te doen op wat wij in nr. 12 de ‘redelijke correctie’ hebben genoemd.

14. Hoe die verhouding met het ‘pre Jelles/Zwolle-tijdperk’ verder ook is, van misbruik van bevoegdheid zal niet snel sprake zijn. Er moet immers een krasse wanverhouding bestaan tussen het gediende belang (van de eigenaar) en het aangetaste belang (van de maker). Het ligt op de weg van de maker om aan te tonen dat hij door de vernietiging van zijn werk onevenredig in zijn belangen wordt geraakt. Dat is een hele opgave. In de Virtuele Boteringepoort-zaak heeft de maker dat bewijs ook niet weten te leveren. Die uitkomst laat zien dat de betekenis van het Jelles/Zwolle-arrest uit oogpunt van de maker niet overschat moet worden. Maar voor doemdenken is onzes inziens evenmin plaats. Zo spreekt Kabel in zijn AMI-annotatie (2014, p. 36) onder het Virtuele Boteringepoort-arrest over het tamelijk duivelse bewijs dat de maker moet leveren en dat dit het laatste stapje is in de afbraak van de bevoegdheid van de maker zich te verzetten tegen vernietiging van zijn werk. Dat gaat ons (veel) te ver. Zoals wij in nr. 9 hebben verdedigd, bieden de ‘pre Jelles/Zwolle-factoren’ de rechter (nog steeds) een fraai instrumentarium om een doordacht en fijnzinnig antwoord te geven op vragen omtrent sloop en vernietiging van (kunst)werken