Het Hof van Justitie heeft op 13 juni 2019 geoordeeld dat Gmail niet kwalificeert als zogenaamde "elektronischecommunicatiedienst". Google hoeft de dienst dus niet als zodanig te registreren. Een belangrijke beslissing, want als anders was geoordeeld dan zouden vermoedelijk heel wat aanbieders van diensten waarbij gebruik wordt gemaakt van Internet ook aan die registratieplicht e.d. onderworpen zijn.
De kwestie
De kwestie is heel overzichtelijk: de Duitse toezichthouder had verlangd dat Google de dienst Gmail zou registreren als elektronischecommunicatiedienst. De redenering is simpel: met Gmail kunnen signalen via elektronischecommunicatienetwerken worden verstuurd (namelijk e-mails) en (dus) kwalificeert Gmail als elektronischecommunicatiedienst.
Google verzette zich hiertegen. Google betoogde in de kern dat de feitelijke verzending helemaal niet door haarzelf werd verzorgd, maar door de providers en netwerkexploitanten. Het enige dat Google doet is de e-mail versturen over het open netwerk.
Oordeel eerste rechter: functioneel bekijken, er worden signalen over netwerk verzonden
Bij de rechter in eerste aanleg verloor Google de zaak nog. De rechter oordeelde dat het kernelement van de omschrijving van een elektronischecommunicatiedienst is het overbrengen van signalen. Volgens deze rechter moet dat functioneel en niet technisch worden bezien. En in functionele zin is Google wel degelijk instrumenteel voor de verzending van de e-mail. Google verliest de kwestie dus.
Hoger beroep rechter stelt vragen aan Hof
Google gaat in hoger beroep. De betreffende rechter stelt vervolgens vragen van uitleg aan het Hof van Justitie.
Hof van Justitie: definitie volledig en in context lezen
Het Hof van Justitie benadrukt allereerst dat de definitie van elektronischecommunicatiedienst zowel positief als negatief is geformuleerd:
- positief: "„een gewoonlijk tegen vergoeding aangeboden dienst die geheel of hoofdzakelijk bestaat in het overbrengen van signalen via elektronischecommunicatienetwerken, waaronder telecommunicatiediensten en transmissiediensten op netwerken die voor omroep worden gebruikt"
- negatief: "dat het begrip „elektronischecommunicatiedienst” zich niet uitstrekt tot „de dienst waarbij met behulp van elektronischecommunicatienetwerken en ‑diensten overgebrachte inhoud wordt geleverd of redactioneel wordt gecontroleerd”, noch tot „de diensten van de informatiemaatschappij (...) die niet geheel of hoofdzakelijk bestaan uit het overbrengen van signalen via elektronischecommunicatienetwerken”."
Het gaat dus om een onderscheid tussen productie van inhoud en overbrenging van signalen (r/o 31). Van een elektronischecommunicatiedienst is alleen sprake als de dienst de overbrengen van signalen omvat en de aanbieder jegens de eindgebruiker aansprakelijk is voor de overbrenging van het signaal (r/o 32).
Google verzendt en ontvangt met Gmail weliswaar signalen over het netwerk, maar het staat niet vast dat die dienst "geheel of hoofdzakelijk bestaat in het overbrengen van signalen via elektronischecommunicatienetwerken" (mijn onderstreping). Daarbij is ook relevant dat nergens uit blijkt dat Google er jegens de eindgebruiker aansprakelijk voor is dat de signalen aankomen (r/o 37-38).
Een webmaildienst als Gmail is dus geen elektronischecommunicatiedienst.
Slotopmerking
De beslissing van het Hof lijkt wellicht een heel juridisch-technische discussie. Zou het Hof anders hebben beslist, dan zou de kwestie echter grote gevolgen hebben gehad. Dan zouden immers allerlei internetdiensten, van internetbankieren tot mijnoverheid.nl, zich bij (in Nederland) de ACM hebben moeten registreren. Al die OTT-diensten zouden dan onderworpen zijn aan allerlei verplichtingen uit de Telecommunicatiewet (zoals interoperabiliteitseisen, consumentenrechten en facturatieregels). Dat zou de hele ICT-wereld vermoedelijk op zijn kop hebben gezet. Gelukkig maakt het Hof andermaal helder onderscheid tussen het netwerktransport en de diensten die dankzij dat transport kunnen bestaan.
