Weer gevoelige nederlaag NMa in zorgsector

Het boek met nederlagen van de NMa in de zorgsector heeft er weer een hoofdstuk bij. Op 14 maart 2013 heeft de rechtbank Rotterdam geoordeeld dat de NMa niet heeft bewezen dat de Stichting Carinova en de Stichting Carint-Reggeland Groep het kartelverbod hebben overtreden. De rechtbank Rotterdam heeft het boetebesluit van de NMa daarom vernietigd waardoor Carinova en Carint-Reggeland de door de NMa opgelegde boetes (van in totaal bijna EUR 5 miljoen) dus ook niet behoeven te betalen.

Oordeel NMa
Carinova en Carint-Reggeland waren ten tijde van de beweerde overtreding actief in verschillende werkgebieden. Volgens de NMa hadden zij ter bescherming van hun respectieve werkgebieden in een non-concurrentiebeding afgesproken om niet in te schrijven op aanbestedingen die in het werkgebied van de ander zouden plaatsvinden. Dit zou een schending van het kartelverbod opleveren omdat een onderlinge marktverdeling tot stand zou zijn gekomen die het doel had de concurrentie te beperken.

Rechtbank Rotterdam
Voor een overtreding van het kartelverbod is vereist dat partijen een overeenstemming bereiken over concurrentiebeperkende gedragingen. Carinova en Carint-Reggeland hebben zich op het standpunt gesteld dat nimmer wilsovereenstemming is bereikt over het door de NMa bedoelde non-concurrentiebeding. Het non-concurrentiebeding werd volgens hen weliswaar beoogd, maar uitsluitend in het kader van een toekomstige samenwerking (franchiseovereenkomst) waarover nog onderhandeld werd. Conformiteit met het mededingingsrecht was (een van de) voorwaarden voor het uiteindelijk tot stand brengen van de beoogde franchiseformule (en dus het non-concurrentiebeding). De beoogde franchise is uiteindelijk niet van de grond gekomen.

Volgens de NMa zouden Carinova en Carint-Reggeland voorafgaande aan de beoogde samenwerking al overeenstemming hebben bereikt over (en uitvoering hebben gegeven aan) het non-concurrentiebeding. De rechtbank Rotterdam oordeelt echter dat het door de NMa aangedragen bewijs het boetebesluit niet kan dragen. Niet is gebleken dat partijen wilsovereenstemming hebben bereikt over het feit dat het non-concurrentiebeding tevens zou gelden voordat de franchiseovereenkomst tot stand is gekomen. Weliswaar geven de stukken aanleiding om te vermoeden dat Carinova zich al gebonden achtte door het non-concurrentiebeding, maar voor wilsovereenstemming zijn twee partijen nodig. Uit de door de NMa in het geding gebrachte stukken kan volgens de rechtbank Rotterdam niet worden opgemaakt dat ook Carint-Reggeland het non-concurrentiebeding voorafgaand aan de totstandbrenging van de beoogde franchise reeds geldig achtte. De door Carinova en Carint-Reggeland aangevoerde alternatieve verklaring dat het non-concurrentiebeding uitsluitend betrekking had op de beoogde toekomstige franchise, is volgens de rechtbank daarmee niet zodanig onaannemelijk dat de NMa deze terzijde kon schuiven.

Conclusie
De NMa heeft de laatste jaren fors uitgepakt met stevige boetebesluiten in de zorgsector vanwege (beweerde) overtredingen van het kartelverbod. Het lijkt erop dat de NMa toch te snel hoog van de toren heeft willen blazen waardoor de besluiten onvoldoende gemotiveerd zijn gebleken. Het merendeel van de door de NMa genomen boetebesluiten in de zorgsector is namelijk met succes door de getroffen zorgaanbieders aangevochten. Zo heeft de rechtbank Rotterdam eerder geoordeeld dat de NMa ten onrechte een boete had opgelegd aan thuiszorginstellingen in ’t Gooi en Kennemerland. Volgens de rechtbank had de NMa onvoldoende bewezen dat ten tijde van de beweerde afspraak sprake was van daadwerkelijke (mogelijkheid tot) concurrentie. Een boetebesluit van de NMa uit 2011 over zorginstellingen uit Delft en Gouda sneuvelde al bij de herbeoordeling door de NMa. De NMa kwam bij nader inzien zelf tot de conclusie dat het toch onvoldoende aannemelijk was dat de betrokken zorginstellingen waren overeengekomen om hun gehele werkgebieden te verdelen.