Wel of geen automatische definitieve gunning na ongebruikt verstreken Alcatel-termijn?

De Voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht heeft zich recent moeten buigen over de vraag of een opdracht nu wel of niet definitief was gegund aan een inschrijver. Tussen partijen was namelijk na de voorlopige gunning en voor de ondertekening van de overeenkomst een geschil ontstaan over de uitvoering van de opdracht, zodat de aanbestedende dienst de opdracht niet
meer wenste te gunnen aan de desbetreffende inschrijver. De voorzieningenrechter komt na een vrij uitgebreide motivering uiteindelijk tot het oordeel dat de opdracht wel degelijk definitief is gegund en dat de aanbestedende dienst zodoende gehouden is de definitief gegunde opdracht na te komen.

De zaak
Het Universitair Medisch Centrum Utrecht heeft tezamen met een aantal andere aanbestedende diensten (UMC c.s.) een aanbestedingsprocedure voor dienstverlening met betrekking tot afvalinzameling en –verwerking gehouden. Eén van de gunningseisen is dat zogenaamde SZA-vaten moeten kunnen worden geleverd en deze vaten de relevante eigenschappen van het merk WIVA moeten bezitten. Van Ganzenwinkel heeft op de opdracht ingeschreven.

In eerste instantie wordt de opdracht aan een ander dan Van Ganzenwinkel gegund. UMC c.s. komt later terug op deze voorlopige gunningsbeslissing en gunt de opdracht bij brief van 7 mei 2012 alsnog voorlopig aan Van Ganzenwinkel onder de vermelding dat de  overeenkomst pas tot stand komt indien de Alcatel-termijn ongebruikt is verstreken en de overeenkomst tussen UMC c.s. en Van Ganzenwinkel is ondertekend. Nadat de Alcatel-termijn is verlopen zonder dat er bezwaren zijn binnengekomen bericht UMC c.s. dat de voorlopige gunning automatisch is omgezet in een definitieve gunning en dat UMC c.s. zo snel mogelijk in contact zal treden met Van Ganzenwinkel om de dienstverlening op te starten.

Tussen partijen ontstaat echter na dit laatste bericht een geschil met betrekking tot de te leveren SZA-vaten. UMC c.s. heeft namelijk begrepen dat Van Ganzenwinkel voornemens is om SZA-vaten te leveren van het merk Infa Lentjes. UMC c.s. meent dat deze SZA-vaten niet gelijkwaardig zijn aan de SZA-vaten van WIVA, althans de relevante eigenschappen van het merk WIVA niet bezitten. Van Ganzenwinkel deelt dit standpunt niet en is enkel bereid SZA-vaten van het merk WIVA te leveren tegen een hogere prijs dan geoffreerd. Hierop bericht UMC c.s. aan van Ganzenwinkel dat niet tot definitieve gunning kan
worden overgegaan omdat de inschrijving van Van Ganzenwinkel om die reden ongeldig is. Vervolgens heeft UMC c.s. de opdracht voorlopig aan een andere inschrijver gegund. Van Ganzenwinkel laat het hierbij niet zitten en spant een kort geding aan. Van Ganzenwinkel vordert kort gezegd dat UMC c.s. wordt geboden de – volgens Van Ganzenwinkel - definitief gegunde opdracht na te komen.

De beoordeling
De voorzieningenrechter overweegt allereerst dat voor de totstandkoming van een overeenkomst aanbod en aanvaarding is vereist, zoals is bepaald in artikel 6:217 BW. Aangenomen moet worden dat Van Ganzenwinkel een aanbod heeft gedaan en dat voor de aanvaarding van dat aanbod in principe geen vormvereisten gelden tenzij dit in de wet is bepaald of door partijen is
overeengekomen. Noch in het van toepassing zijnde Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) noch in de aanbestedingstukken zijn vormvereiste voor definitieve gunning (en dus aanvaarding van het aanbod) opgenomen. Er is
volgens de voorzieningenrechter dus ‘gewoon’ sprake van aanbod en aanvaarding. De stelling van UMC c.s. dat er pas sprake kan zijn definitieve gunning nadat de overeenkomst door beide partijen is ondertekend (zoals opgenomen in de brief van 7 mei) kan UMC c.s. niet baten volgens de voorzieningenrechter aangezien een dergelijke voorwaarde niet voor het eerst bij voorlopige gunning mag worden geïntroduceerd. Los daarvan, zo oordeelt de voorzieningenrechter, heeft UMC c.s met haar latere berichtgeving deze - te laat geïntroduceerde - voorwaarde impliciet weer laten vallen zodat de ondertekening van de overeenkomst geen voorwaarde (meer) was voor definitieve gunning.

Verder stelt UMC c.s. dat aanbod en aanvaarding niet met elkaar overeenstemde omdat Van Ganzenwinkel voornemens zou zijn SZA-vaten van het merk Infa Lentjes te leveren en deze niet de relevante eigenschappen van het merk WIVA zouden bezitten. Ook deze stelling van UMC c.s. wordt door de voorzieningenrechter niet gevolgd. Van Ganzenwinkel heeft in haar offerte
(aanbod) namelijk niet genoemd dat zij SZA-vaten van het merk Infa Lentjes zou gebruiken. Van Ganzenwinkel heeft enkel aangeboden SZA-vaten te leveren die voor SZA-vaten van het merk WIVA relevante eigenschappen zouden bezitten. Het
enkele feit dat Van Ganzenwinkel in de toekomst  de opdracht niet deugdelijk zou nakomen doet volgens de voorzieningenrechter niet af aan de perfecte totstandkoming van de overeenkomst / de definitieve gunning. Overigens
wordt in midden gelaten of SZA-vaten van merk Infa Lentjes inderdaad dezelfde relevante eigenschappen zouden bezitten als de SZA-vaten van het merk WIVA.

Al het voorgaande moet er volgens de rechter toe leiden dat de opdracht reeds definitief is gegund aan Van Ganzenwinkel. UMC c.s. wordt dan ook geboden de opdracht na te komen.

Commentaar
De hierboven besproken zaak illustreert dat aanbestedende diensten zich er van bewust van moeten zijn dat wanneer in de
aanbestedingsdocumenten is opgenomen dat de opdracht definitief zal worden gegund nadat de Alcatel-termijn ongebruikt is verstreken (dergelijk bepalingen komen vaak terug in aanbestedingstukken), zij gehouden zal zijn de (definitief) gegunde opdracht na te komen. Indien een aanbestedende dienst ook na de Alcatel-termijn nog enige ruimte wenst te behouden om de opdracht (om wat voor reden dan ook) niet definitief te gunnen dient dit dus expliciet in de aanbestedingsdocumenten te worden opgenomen.

Verder toont deze zaak ook aan dat aanbestedende diensten er verstandig aan doen om te omschrijven wat zij als gelijkwaardig beschouwen als een specifiek merk wordt genoemd, althans de belangrijkste eigenschappen van dat product (of die dienst) te beschrijven. Dit schept voor zowel de aanbestedende dienst als voor inschrijvers een transparant kader op basis waarvan kan worden getoetst of een product of dienst inderdaad voldoet aan hetgeen de aanbestedende dienst voor ogen heeft met het noemen van een merk. Dit kan in ieder geval tijdrovende discussies en kostbare procedures voorkomen waarop uiteindelijk niemand zit te wachten.