Wel of geen klachtplicht bij bestuurdersaansprakelijkheid uit hoofde van art. 2:9 BW?

In een recent arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden wordt geoordeeld dat de klachtplicht ex art. 6:89 BW niet is bedoeld voor een rechtsverhouding zoals die tussen de bestuurder en de rechtspersoon. De bestuurder komt daarom met betrekking tot de vordering ex art. 2:9 BW (onbehoorlijke taakvervulling) dan ook geen beroep op art. 6:89 BW toe.

Achtergrond

In deze kwestie deed de bestuurder een beroep op de klachtplicht ex art. 6:89 BW omdat hij meende dat de rechtspersoon niet binnen bekwame tijd had geprotesteerd tegen het gestelde verwijtbaar handelen.

In art. 6:89 BW is neergelegd dat de schuldeiser geen beroep meer kan doen op een gebrek in de prestatie, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd.

In zijn arrest van 8 februari 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY4600) heeft de Hoge raad geoordeeld dat het bepaalde in art. 6:89 BW van toepassing is op alle verbintenissen.

Met enige regelmaat wordt een uitspraak gewezen over de vraag of de klachtplicht ook geldt voor de rechtsverhouding tussen de bestuurder en de rechtspersoon.

Deze vraag lag ook voor bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden en leidde tot zijn arrest van 24 januari 2017 (ECLI:NL:GHARL:2017:523).

Oordeel hof

Het hof stelt eerst – in lijn met voornoemd arrest van de Hoge Raad – vast dat het bepaalde in art. 6:89 BW van toepassing is op alle verbintenissen. Daaruit volgt volgens het hof dat in beginsel art. 6:89 BW ook van toepassing is op de rechtsverhouding tussen de bestuurder en de vennootschap. Dit zou inhouden dat de rechtspersoon tegenover de bestuurder op onbehoorlijke taakvervulling geen beroep meer kan doen als komt vast te staan dat zij niet binnen bekwame tijd nadat zij heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken dat de bestuurder zijn taak niet behoorlijk vervulde, bij de bestuurder terzake heeft geprotesteerd.

Het hof is echter van oordeel dat de klachtplicht niet is bedoeld voor een rechtsverhouding zoals die tussen de bestuurder en de rechtspersoon. Het hof neemt daarbij tot uitgangspunt dat de bestuurder in een vennootschapsrechtelijke verhouding tot de rechtspersoon staat en specifieke in de wet geregelde rechten en plichten heeft. De aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW is gebaseerd op de verplichting van de bestuurder tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. De rechtspersoon is gerechtigd is tot deze prestatie. Hierdoor ontstaat volgens het hof echter geen verbintenis waarop afdeling 9 van titel 1 van boek 6 BW van toepassing is. Met deze verplichting van de bestuurder correspondeert immers geen subjectief vermogensrecht van de vennootschap.

De bestuurder komt daarom met betrekking tot de vordering ex art. 2:9 BW dan ook geen beroep op art. 6:89 BW toe, aldus het hof.

Eerdere lagere rechtspraak en literatuur

Eenzelfde mening was de rechtbank Zeeland-West Brabant, in een andere kwestie, in haar vonnis van 5 november 2014 (ECLI:NL:RBZWB:2014:9203) toegedaan. Deze rechtbank overwoog dat door de aanvaarding van de benoeming er een rechtsbetrekking ontstaat tussen de bestuurder en de rechtspersoon, krachtens welke de bestuurder verplicht is tot het leveren van een bepaalde prestatie, te weten het besturen van de vennootschap, en de rechtspersoon gerechtigd is tot deze prestatie. Hierdoor ontstaat er echter geen verbintenis waarop afdeling 9 van titel 1 van boek 6 BW van toepassing is. Met deze verplichting van de bestuurder correspondeert immers geen subjectief vermogensrecht van de vennootschap.

Art. 2:9 BW houdt een norm in voor het handelen van de bestuurder bij de vervulling van de hem opgedragen taak. Eerst door schending van deze norm ontstaat een verbintenis, te weten een verbintenis tot schadevergoeding, waarop afdeling 9 van titel 1 van boek 6 BW van toepassing is.

Het voorgaande betekent volgens deze rechtbank dat wanneer de curator de bestuurder verwijt dat hij zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld, de bestuurder de curator niet kan tegenwerpen dat hij niet op grond van art. 6:89 BW binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijze had behoren te ontdekken, bij de bestuurder heeft geprotesteerd.

Anders oordeelde de rechtbank Midden-Nederland in haar vonnis van 3 december 2014 (ECLI:NL:RBMNE:2014:6198). In deze zaak werd de vorderingen uit hoofde van art. 2:9 BW zijn gegrond in de verbintenis tussen de bestuurders en de vennootschap en dat uit die verbintenis voortvloeit dat het bestuur van de vennootschap aan de bestuurders is opgedragen en tevens dat zij gehouden zijn deze taak behoorlijk te vervullen. Dit maakt dat art. 6:89 BW ook van toepassing is op de vorderingen uit hoofde van art. 2:9 BW, aldus deze rechtbank.

In de literatuur werd recent betoogd dat de klachtplicht van art. 6:89 BW niet is bedoeld voor de verhouding tussen rechtspersoon en bestuurder en dat zij daarin ook geen nuttige functie kan vervullen (vgl. M.J. Kroeze, Klachtplicht en bestuurdersaansprakelijkheid, RM Themis 2015-5, p. 185). De verjaringsregeling en het leerstuk van rechtsverwerking en andere toepassingen van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid zouden in krasse gevallen uitkomst bieden. Kroeze stelde te hopen dat voornoemd oordeel van de rechtbank Zeeland-West Brabant in de toekomst in een voorkomend geval navolging vindt in de rechtspraak van de Hoge Raad.

Conclusie

Met onderhavig arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden lijkt de lijn doorgezet te worden dat de bestuurder met betrekking tot de vordering ex art. 2:9 BW geen beroep op de klachtplicht ex art. 6:89 BW toekomt.

De cassatietermijn loopt nog, dus mogelijk gaat onderhavige vraag voor het eerst aan de Hoge Raad voorgelegd worden. Aangezien de lagere rechtspraak niet op één lijn zit, zou dit de rechtszekerheid ten goede komen.

 

Auteur: mr. D.K. (Daan) Baas, advocaat bij Dirkzwager advocaten & notarissen N.V.