Moet een aanbestedende dienst tot uitsluiting van een inschrijver overgaan als een uitsluitingsgrond van toepassing is? Of heeft de aanbesteder de mogelijkheid met een beroep op het evenredigheidsbeginsel van uitsluiting af te zien? En geldt dat ook als in het aanbestedingsdocument is opgenomen dat tot uitsluiting wordt overgegaan als een uitsluitingsgrond van toepassing is? De Hoge Raad heeft in een recent arrest geoordeeld dat dit vragen zijn naar de uitleg van de Algemene Richtlijn. Daarom worden prejudiciële vragen gesteld aan het Europees Hof van Justitie.
Wel of geen ernstige beroepsfout?
In oktober 2012 heeft de Staat der Nederlanden een opdracht voor gehandicaptenvervoer voorlopig gegund aan een combinatie van taxibedrijven. RMC en ZCN maakten onderdeel uit van die combinatie. In november 2012 heeft de ACM in een beschikking geconcludeerd dat meerdere taxibedrijven schuldig zijn aan het maken van kartelafspraken. Vanwege deze overtreding van de Mededingingswet zijn aan de bedrijven en de individuele bestuurders boetes opgelegd. Onder andere RMC en ZCN zijn beboet door de ACM. Tegen de beschikking hebben RMC en ZCN bezwaar gemaakt.
Connexxion, de nummer twee van de aanbestedingsprocedure, maakt bezwaar tegen de gunning. Zij meent dat de combinatie moet worden uitgesloten omdat twee van haar leden een ernstige beroepsfout hebben begaan. Deze facultatieve uitsluitingsgrond is in het aanbestedingsdocument van toepassing verklaard. Tevens is daarin bepaald dat als een uitsluitingsgrond van toepassing, er tot uitsluiting wordt overgegaan.
De Staat weigert uitsluiting. Volgens de Staat is dat in het onderhavige geval niet proportioneel.
Op vordering van Connexxion oordeelt de voorzieningenrechter dat de gunning moet worden ingetrokken. Het Haagse Gerechtshof geeft in hoger beroep echter de Staat gelijk. Het hof oordeelt dat op grond van de Nota van Toelichting bij het Bao een aanbesteder verplicht is te toetsen of uitsluiting proportioneel is. Aangezien dat volgens het hof een algemeen uitgangspunt van de aanbestedingsrichtlijnen is, handelt de Staat niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel door niet tot uitsluiting over te gaan.
Hoge Raad: uitleg van Europese beginselen
De Hoge Raad overweegt dat een aantal standpunten tegen elkaar moet worden afgewogen. Ten eerste de verplichting van de Staat om de door hem vastgestelde criteria nauwgezet in acht te nemen, waaronder de verplichting een inschrijver uit te sluiten als aan de voorwaarden voor uitsluiting is voldaan. Daarnaast komt volgens de HR ook betekenis toe aan het evenredigheidsbeginsel. In die zin dat uitsluitingsmaatregelen niet verder mogen gaan dan noodzakelijk. Waaronder ook de verplichting van een aanbestedende dienst om te beoordelen of, als een ernstige beroepsfout is geconstateerd, daadwerkelijk uitsluiting moet volgen.
Deze evenredigheidstoets, gegrond op de Nota van Toelichting bij het Bao, is volgens de HR een nationaalrechtelijke versoepeling van de criteria voor toepassing van de facultatieve uitsluitingsgronden. Overwogen wordt dat het Hof van Justitie EU zich nog niet heeft uitgelaten over de vraag of een aanbestedende dienst naar nationaal recht verplicht is te toetsen of uitsluiting in een concreet geval wel proportioneel is. In het onderhavige geval moet ook rekening worden gehouden met het feit dat de Staat zichzelf heeft verplicht tot uitsluiting over te gaan als een uitsluitingsgrond van toepassing is.
Omdat dit vragen over de uitleg van Europees recht zijn, stelt de HR prejudiciële vragen aan het Europees Hof van Justitie. Ten eerste wordt gevraagd of het Unierecht zich verzet tegen een nationale verplichting om te toetsen of uitsluiting in een concreet geval wel proportioneel is. Daarbij in aanmerking nemende dat de Staat in haar eigen aanbestedingsvoorwaarden heeft opgenomen dat tot uitsluiting wordt overgegaan als een uitsluitingsgrond van toepassing is. Ten slotte wordt gevraagd of de rechter een beslissing tot het al dan niet uitsluiten ‘vol’ moet toetsen of dat ene marginale toetsing volstaat.
De behandeling van de zaak wordt geschorst tot het HvJEU deze vragen heeft beantwoord.
Commentaar
In deze zaak staat ten centraal of een aanbestedende dienst mag toetsen of uitsluiting proportioneel is als zij in haar aanbestedingsvoorwaarden heeft opgenomen dat tot uitsluiting wordt overgegaan als een uitsluitingsgrond van toepassing is. Een vraag die nog relevant is onder het oude recht. In het Bao was immers niet in die mogelijkheid voorzien. In artikel 2.88, lid 3 Aw is bepaald dat een aanbestedende dienst kan besluiten niet tot uitsluiting over te gaan als naar haar oordeel uitsluiting niet proportioneel is. Meer van belang is echter de vraag of het een lidstaat is toegestaan om in haar nationale regelgeving te voorzien in een versoepeling van Europees recht. De ‘oude’ Algemene Richtlijn voorzag namelijk niet in de evenredigheidstoets die de HR introduceert. Over ongeveer een jaar is waarschijnlijk bekend hoe de HR de vragen beantwoordt. Tegen die tijd is echter de nieuwe Algemene Richtlijn geïmplementeerd. Daarin is voorzien in de mogelijkheid niet tot uitsluiting over te gaan, als een inschrijver compliancemaatregelen heeft genomen. Het praktische nut van de beantwoording tegen die is dus waarschijnlijk beperkt.
mr. Joris Bax
aanbestedings- en bowrechtadvocaat Dirkzwager
Wel of geen uitsluiting als uitsluitingsgrond van toepassing is?!
Moet een aanbestedende dienst tot uitsluiting van een inschrijver overgaan als een uitsluitingsgrond van toepassing is? Of heeft de aanbesteder de mogelijkheid met een beroep op het evenredigheidsbeginsel van uitsluiting af te zien? En geldt dat ook als in het aanbestedingsdocument is opgenomen dat tot uitsluiting wordt overgegaan als een uitsluitingsgrond van toepassing is? De Hoge Raad heeft in een recent arrest geoordeeld dat dit vragen zijn naar de uitleg van de Algemene Richtlijn. Daarom...
Leestijd
Auteur artikel
Joris Bax (uit dienst)
Gepubliceerd
01 april 2015
Laatst gewijzigd
16 april 2018