Wet Markt & Overheid inmiddels in het Staatsblad gepubliceerd

Op 8 april is de Wet Markt & Overheid in Staatsblad 2011/162 gepubliceerd.  Deze wet, die de Mededingingswet aanpast ter invoering van gedragsregels voor de overheid, treedt op een nog nader te bepalen tijdstip in werking.

In een vorig artikel is uiteengezet welke verplichtingen de Wet Markt & Overheid meebrengt. In dit artikel wordt aandacht besteed aan een belangrijke uitzondering op de Wet Markt & Overheid. Deze wet geldt namelijk niet voor economische activiteiten welke plaatsvinden in het algemeen belang. Het is aan de overheid om te bepalen of economische activiteiten plaatsvinden in het algemeen belang.

In het oorspronkelijke wetsvoorstel kwam deze uitzondering niet voor, maar werd geïntroduceerd door de Kamerleden Ten Hoopen en Vos. Met hun amendement wilden de betreffende Kamerleden er voor zorgen dat de autonomie van decentrale overheden bij de behartiging van het algemeen belang volledig gerespecteerd wordt. Decentrale overheden, zoals provinciale staten en gemeenteraden, krijgen volgens de Kamerleden zelf onverkort de ruimte om te bepalen of er sprake is van een economische activiteit in het algemeen belang. Indien decentrale overheden of bestuursorganen van het Rijk een economische activiteit als algemeen belang beschouwen is de wet in het geheel niet van toepassing.

De vraag is hoe onverkort deze ruimte daadwerkelijk is. Ten aanzien van diensten van algemeen economisch belang (DAEB) heeft het Europese Hof van Justitie immers bepaald dat er geen sprake is van een DAEB wanneer de betrokken activiteit geheel geen specifieke kenmerken heeft waarmee deze van andere economische activiteiten onderscheiden kan worden, of wanneer deze activiteit reeds op bevredigende wijze verricht wordt door ondernemingen die volgens de regels van de markt werken. Het ligt niet voor de hand ten aanzien van economische activiteiten van algemeen belang anders te oordelen.

In de memorie van antwoord erkent de wetgever dat decentrale overheden in de praktijk van alle dag verschillend kunnen denken over het algemeen belang van specifieke economische activiteiten. Zo kunnen sommige gemeente besluiten dat een bepaalde economische activiteit van algemeen belang is, terwijl andere gemeenten de betreffende activiteit volledig aan de markt overlaten.

In de genoemde memorie van antwoord wordt ook aandacht besteed aan de belangen van ondernemers. De wetgever gaat er vanuit dat belanghebbende ondernemers de reguliere inspraakmogelijkheden – zoals neergelegd in de op artikel 150 Gemeentewet gebaseerde inspraakverordening – benutten en ook anderszins invloed uitoefenen op de te maken keuzes. De wetgever erkent overigens dat de overheden zelf kunnen beslissen of zij in het concrete geval inspraak toestaan. Verder kunnen belanghebbende ondernemers in rechte opkomen tegen de vaststelling dat bepaalde economische activiteiten in het algemeen belang worden verricht. Voorwaarde is wel dat het een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht betreft waartegen bezwaar en beroep openstaat. De wetgever gaat er overigens vanuit dat de bestuursrechter in voorkomend geval terughoudend toetst. Het is, aldus de wetgever, immers de overheid die in het kader van de uitvoering van hun publieke taak een verdere invulling geeft aan  het algemeen belang. Bezwaar en beroep zijn niet mogelijk indien bij algemeen verbindend voorschrift wordt vastgesteld dat een economische activiteit van algemeen belang is. In dat geval zal de particuliere ondernemer zich moeten wenden tot de civiele rechter.