Wetswijziging berekening transitievergoeding bij nulurencontract en min-max roept enkel meer vragen op

De berekening van de transitievergoeding is relatief eenvoudig als een werknemer een vaste contractomvang heeft. In dat geval moet het bruto uurloon vermenigvuldigd worden met de overeengekomen arbeidsduur per maand, te verhogen met vaste emolumenten zoals vakantiebijslag, vaste eindejaarsuitkering e.d. Bij langdurige ziekte verandert deze berekening niet, aangezien het gaat om de contractsomvang, en de contractsomvang tijdens ziekte onveranderd blijft.

De berekening van de transitievergoeding bij een wisselende arbeidsduur, bijvoorbeeld in geval van een nulurencontract of een min-max, is lastiger, zeker wanneer een werknemer ziek is geweest. Onlangs is hierin een wijziging aangebracht (Stcrt. 2015 nr. 34289, 13 oktober 2015). De wijziging houdt in dat de referteperiode voor het berekenen van de gemiddelde arbeidsduur wordt voorverlengd met een kalendermaand indien de werknemer 30 dagen of meer afwezig was in verband met verlof, staking of ziekte. De wijziging van ‘een maand’ naar ‘30 dagen’ voorziet in een verduidelijking, omdat niet altijd helder is hoeveel dagen onder een maand moet worden verstaan. Deze verduidelijking roept naar mijn idee echter meer vragen op dan dat die oplost.



Inleiding

Wanneer geen of een wisselende arbeidsduur is overeengekomen, wordt voor de berekening van de transitievergoeding de arbeidsduur berekend door het gemiddeld aantal gewerkte uren per maand te berekenen over de periode van twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt.[1] De Regeling looncomponenten en arbeidsduur bepaalt dat afwezigheid van de werknemer door verlof, staking en ziekte buiten beschouwing moet worden gelaten bij deze berekening. Het gewijzigde tweede lid van artikel 2 van de Regeling bepaalt dat er voorverlenging van een kalendermaand plaatsvindt, wanneer de perioden van afwezigheid 30 kalenderdagen of meer bestrijken. In het kader van de voorverlenging wordt het aantal afwezige dagen naar beneden afgerond per 30 kalenderdagen.

De toelichting bij artikel 2 lid 2 van de Regeling in de Staatscourant noemt het volgende voorbeeld.

‘Een werknemer heeft een oproepcontract van twee jaar dat eindigt op 31 december 2015. Zijn arbeidsovereenkomst wordt op initiatief van de werkgever niet verlengd waardoor hij recht krijgt op een transitievergoeding. Op grond van artikel 2, lid 1 onderdeel a, van het Besluit, moet de gemiddelde arbeidsduur worden berekend over de periode van 1 januari 2015 tot en met 31 december 2015. Als de perioden van verlof, staking en ziekte samen 30 dagen of langer zijn, dient voorverlenging plaats te vinden. In deze periode is hij 30 dagen ziek geweest en heeft hij 21 dagen verlof (3 weken vakantie) genoten. Nu deze periode van ziekte en verlof in totaal 51 dagen bedraagt, dient voorverlenging plaats te vinden met in dit geval één kalendermaand. Dit betreft de maand december van 2014 (de kalendermaand direct voorafgaand aan 1 januari 2015). De maand november 2014 blijft buiten beschouwing, omdat het resterende aantal dagen 21 bedraagt.’

Tot zover helder. Maar als vervolgens wordt geprobeerd in een aantal theoretische situaties de transitievergoeding te berekenen, blijkt de berekening toch niet zo eenvoudig. Zie bijvoorbeeld de volgende situaties.

Kalenderdagen of werkdagen?

In de toelichting in de Staatscourant is aangegeven dat de afwezigheid geteld moet worden in kalenderdagen. Het ziet dus niet enkel op werkdagen, mede omdat met het totaal van 30 dagen wat leidt tot voorverlening met één maand, aansluiting is gezocht bij het aantal dagen dat in een kalendermaand zit. Zie in dat kader het voorbeeld uit de brochure ‘De transitievergoeding’ van Rijksoverheid met daarin het volgende rekenvoorbeeld:

‘Als de werknemer in de maand december 2015 de laatste 14 dagen ziek was, dan wordt gekeken naar het door de werknemer verdiende loon in de maanden januari 2015 tot en met 17 december 2015 (totaal 11 17/31^ste maanden). Deze totale arbeidsduur deelt u dan door 11 17/31^ste (i.p.v. 12).[2]

Ik ga ervan uit dat met ‘de laatste 14 dagen’ wordt gedoeld op kalenderdagen, gezien de wettekst en de berekening. Dit betekent dat ook de niet-werkdagen waarop de werknemer ziek was moeten worden meegeteld. So far so good. Maar wat nu als een werknemer de laatste twee weken van december met vakantie was? Vakantiedagen worden in de loonadministratie altijd bijgehouden in afwezige werkdagen. Een werknemer met een fulltime dienstverband die drie weken op vakantie is, heeft dus 15 werkdagen opgenomen, en niet 15 dagen + 4 weekenden = 23 dagen. Het ligt echter niet voor de hand dat verschillend moet worden gerekend, want waarom zou bij de werknemer die de laatste twee weken van december ziek is 14 kalenderdagen niet meetellen, en bij de werknemer die met vakantie is 10 kalenderdagen? Dit verschil leidt immers tot een verschillende arbeidsduur. Ook de kantonrechter Rechtbank Midden-Nederland meent kennelijk dat van werkdagen moet worden uitgegaan, en niet van kalenderdagen. Zie daarvoor de uitspraak van 10 november 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:6385.

Optellen van perioden van afwezigheid

Bij het doorrekenen van voorbeelden kom ik ook een tweede probleem tegen. Laten we ter illustratie opnieuw het eerdere voorbeeld nemen van Rijksoverheid:

‘Als de werknemer in de maand december 2015 de laatste 14 dagen ziek was, dan wordt gekeken naar het door de werknemer verdiende loon in de maanden januari 2015 tot en met 17 december 2015 (totaal 11 17/31^ste maanden). Deze totale arbeidsduur deelt u dan door 11 17/31^ste (i.p.v. 12).

In het genoemde voorbeeld is het logisch dat er gedeeld moet worden door 11 17/31^ste. Immers, de werknemer was de laatste veertien dagen van december afwezig, en december telt 31 dagen. Maar hoe zit dit als de periode van ziekte niet een aaneengesloten periode is, maar verschillende korte perioden?

Een werknemer is 5 dagen ziek in februari, 3 dagen in juni en 6 dagen in december. In deze situatie is het niet duidelijk door hoeveel dagen het aantal gewerkte uren gedeeld moet worden. Moet je de afwezige dagen bij elkaar optellen en delen door 30 of 31? Of zou je in dit geval moeten delen door 9 + 23/28^ste +27/30^ste + 25/31^ste?

Als dit laatste het geval is, zal de werkgever per maand moeten berekenen hoeveel dagen de werknemer afwezig is geweest. Bovendien zou twee dagen afwezigheid in februari (28 dagen) een grotere impact hebben op de referteperiode dan twee dagen afwezigheid in december (31 dagen).

Verder is mij niet duidelijk hoe de berekening moet luiden als een werknemer 45 dagen afwezig is geweest, verspreid over het jaar. Door de voorverlenging worden hier 30 dagen vanaf getrokken, waardoor de referteperiode met een maand verlangd wordt. Er blijven dan nog 15 dagen over. Die dagen zouden ook in mindering moeten worden gebracht op de referteperiode. Maar in welke maand vallen deze dagen? Zoals gezegd maakt het immers verschil of dagen in februari buiten beschouwing worden gelaten of dagen in december. Ook dit is niet duidelijk.

Conclusie

De berekening van de gemiddelde arbeidsduur van een werknemer met een wisselende arbeidsomvang is wat mij betreft allesbehalve duidelijk. Sommige onduidelijkheden valt in de praktijk door werkgevers wel een mouw aan te passen, maar het hand voor de hand gelegen dat de wetgever een eenvoudigere systematiek had bedacht. Ook lijkt het erop dat de wetgever de eigen systematiek niet eens getest heeft.

---