Wft ook van toepassing op advisering aan werkgever over pensioenovereenkomst?

De Wet financieel toezicht (Wft) legt in een aantal situaties specifieke informatie- en adviesverplichtingen aan een financiële dienstverlener op. Ook verzekeraars van en bemiddelaars in pensioenen zijn financiële dienstverleners en moeten zich dus aan de Wft houden. Moet een verzekeraar of bemiddelaar bij íeder pensioenadvies aan een werkgever rekening houden met de toepasselijkheid van de Wft of gaat dit alleen op voor zover het pensioenadvies ziet op de uitvoeringsovereenkomst? De bestuursrechter te Rotterdam (17 november 2011, LJN: BU5317) vindt het eerste. Dit is een discutabele uitspraak.

Algemeen

Op grond van artikel 4.23 Wft moet de financiële dienstverlener informatie inwinnen over de financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid van de consument (het ‘ken uw klant beginsel’) en zijn advisering hierop afstemmen.

De Wft geldt uitsluitend bij advisering over een financieel instrument of een verzekering. Omdat de uitvoeringsovereenkomst een verzekeringsovereenkomst is, valt de advisering aan de werkgever over een uitvoeringsovereenkomst in ieder geval onder het toepassingsbereik van artikel 4.23 Wft.

De Vrijstellingsregeling Wft bevat uitzonderingen op artikel 4.23 Wft, namelijk voor eenvoudige financiële producten met geringe financiële impact. Op deze uitzondering worden echter weer twee uitzonderingen geformuleerd. Financiële diensten die gaan over zowel complexe producten als verzekeringen in verband met het wegvallen van inkomsten vallen weer wel onder de hoofdregel artikel 4.23 Wft.

Uitspraak

Genoemde wettelijke bepalingen stonden centraal in de uitspraak van de rechtbank Rotterdam. In die kwestie was de bemiddelaar onder meer werkzaam op het gebied van pensioenen. Concreet adviseerde de bemiddelaar de werkgever over de kosten van de pensioenvoorziening voor de werkgever, de optimalisering van de verzekering van de onderliggende pensioenaanspraken en het aangaan van een nieuwe uitvoeringsovereenkomst bij een andere pensioenuitvoerder. De werkgever zou voorts zijn geadviseerd over een wijziging van de ‘pensioenregeling’.

De AFM selecteerde in het kader van het onderzoek ‘Kwaliteit advies en transparantie pensioenen’ dertig dossiers van de bemiddelaar. Het onderzoek van de AFM richtte zich speciaal op pensioenadviezen aan de werkgever door de bemiddelaar voor rechtstreeks verzekerde regelingen voor een groep werknemers. De AFM besloot na het dossieronderzoek een boete van € 30.000,-- aan de bemiddelaar op te leggen wegens schending van de in de Wft verwoorde informatie inwinnings - en adviesplicht. 

Kort gezegd is de AFM van oordeel dat de bemiddelaar onvoldoende informatie over de klant (de werkgever) heeft ingewonnen en zijn advies hierdoor ook niet op de benodigde informatie heeft kunnen baseren. Dit levert volgens de AFM een overtreding van artikel 4.23 Wft op. De bemiddelaar is het niet eens met de boete en stelt beroep in bij de bestuursrechter.

De bemiddelaar stelt zich op het standpunt dat artikel 4.23 Wft niet van toepassing is op haar advieswerkzaamheden. Zo zou allereerst de Wft niet van toepassing zijn op de advisering over de uitvoeringsovereenkomst. In dit kader beroept de bemiddelaar zich op de tekst van de Vrijstellingsregeling Wft, waarin - zoals gezegd - een uitzondering op de toepasselijkheid van de Wft verwoord staat. De rechtbank gaat echter niet mee in dit betoog. Uit de toelichting op de Wft en het Vrijstellingsbesluit blijkt namelijk duidelijk dat de pensioenverzekering met name bedoeld is als de verzekering waarop artikel 4.23 Wft van toepassing is. Bovendien is sprake van een complex product, hetgeen nog een reden vormt om de Wft van toepassing te achten.

Vervolgens komt de vraag aan de orde of de advisering over de pensioenovereenkomst ook onder artikel 4.23 Wft valt. Een pensioenovereenkomst is de overeenkomst tussen werkgever en werknemer betreffende de arbeidsvoorwaarde pensioen en vormt daarmee de basis voor de wettelijk verplichte uitvoering door een derde. De rechtbank overweegt dat er een onlosmakelijk verband bestaat tussen de uitvoeringsovereenkomst, die strekt tot verzekering van de pensioenovereenkomst tussen de werkgever en werknemer, en die pensioenovereenkomst. Dit onlosmakelijke verband maakt het financieel product complex, met als gevolg dat de uitzondering in het Vrijstellingsbesluit niet van toepassing is en de Wft dus ook geldt bij de advisering over de pensioenovereenkomst. Mijns inziens is deze redenering uiterst discutabel, omdat een pensioenovereenkomst zelf - in tegenstelling tot een uitvoeringsovereenkomst - geen verzekeringsovereenkomst is en de Wft alléén geldt indien het gaat om advisering over een financieel instrument of een verzekering. Kortom: de Wft wordt door de rechtbank Rotterdam opgerekt buiten het wettelijke toepassingsgebied.

Tot slot

Het is van belang onderscheid te maken tussen enerzijds advisering aan de werkgever en anderzijds advisering aan de aanspraak- of pensioengerechtigden. Artikel 6 Pensioenwet bepaalt dat de Wft niet van toepassing is op de verhouding tussen verzekeraar en aanspraak- of pensioengerechtigde (behalve als sprake is van een premieovereenkomst met beleggingsvrijheid, zie mijn eerdere bijdrage). In de onderhavige kwestie was sprake van advisering aan de werkgever, waardoor artikel 6 Pensioenwet geen toepassing vindt en artikel 4.23 Wft in beginsel dus wel. In ieder geval voor zover de advisering ziet op de uitvoeringsovereenkomst. Nieuwe rechtspraak zal moeten uitwijzen of dit zich ook uitstrekt over de advisering aan de werkgever over de pensioenovereenkomst.