Wijziging van aanbestede overeenkomst toegestaan bij foutieve inschrijving?

Mag een aanbestede overeenkomst tijdens de looptijd worden gewijzigd omdat de opdrachtnemer in zijn inschrijving een (ernstige) rekenfout heeft gemaakt? De rechtbank Dordrecht oordeelt dat een wijziging onder omstandigheden noodzakelijk is (Rb. Dordrecht 22 juni 2011, LJN: BQ9162).

De zaak
In 2006 hebben de gemeenten Oostflakkee en Goedereede gezamenlijk de inkoop van meerjarig leerlingenvervoer Europees aanbesteed. De opdracht was in verschillende percelen verdeeld. In het aanbestedingdocument was opgenomen dat de inschrijver de variabele kosten op jaarbasis moest opnemen. Deze zaak heeft enkel op perceel F betrekking.

Perceel F is aan Taxi Lemsom gegund. Gedurende de looptijd bericht Lemsom aan de gemeenten dat in de inschrijving een (ernstige) rekenfout is gemaakt. De variabele kosten zijn per dag en niet per jaar berekend. Lemsom verzoekt de gemeente derhalve tot aanpassing van de overeenkomst. De gemeenten weigeren. Dit was voor Lemsom reden de gemeenten in rechte te betrekken.

Lemsom vordert de gemeenten te gebieden tot aanpassing van de overeenkomst. Lemsom voert aan dat de kosten zodanig fout zijn berekend dat de verliezen redelijkerwijs niet voor haar rekening kunnen blijven. Daarnaast zouden de gemeenten de plicht hebben gehad de inschrijvingen te controleren en Lemsom te wijzen op de rekenfout.

Het vonnis
De rechter stelt voorop dat moeilijk vast te stellen is wat partijen bij een aanbestede overeenkomst van elkaar mogen verwachten. Een dergelijke overeenkomst kan dan ook niet zomaar worden aangepast. Enkel wanneer het in stand laten van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, kan tot aanpassing worden overgegaan.

Voorop staat dat een fout in de inschrijving voor rekening van de inschrijver blijft. Dit is slechts anders indien dit onredelijke gevolgen heeft. In casu mocht van de gemeenten worden verwacht dat zij de inschrijving op een juiste toepassing van het Programma van Eisen controleerden. De variabele kosten waren namelijk een cruciaal criterium voor de gunning en de uitvoering. Ook moeten de gemeenten begrijpen dat de rekenfout heeft geleid tot zodanige verliezen, dat die niet enkel voor rekening van Lemsom kunnen blijven.

Bij aanpassing van de overeenkomst moeten volgens de rechter enkele bijzondere omstandigheden in acht worden genomen. Ten eerste mag de gewijzigde prijs niet meer zijn dan die waarmee de nummer 2 van de aanbesteding heeft ingeschreven. Daarnaast moet Lemsom rekening houden met de door de gemeenteraad vastgestelde begrotingen. Lemsom kan niet van de gemeenten een extra vergoeding boven de begroting eisen nu zij zelf een rekenfout in de inschrijving heeft gemaakt.

De rechter oordeelt dat partijen door onderhandelingen moeten komen tot een aanpassing van de overeenkomst, daarbij rekening houdend met de genoemde bijzondere omstandigheden.