Zekerheidstelling, zorgvuldigheid is geboden

In de algemene voorwaarden van energieleveranciers staat vaak een bepaling dat zij van hun afnemers zekerheid kunnen verlangen voor de betaling van hun facturen. Uit een arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch  van 26 augustus 2014 blijkt dat een energieleverancier zorgvuldig van dit recht gebruik dient te maken. Als dat niet gebeurt, kan dat grote consequenties hebben.

Feiten
Eneco Business B.V. (hierna: “Eneco”) heeft met een tuinder een overeenkomst gesloten voor de levering van gas voor het jaar 2009. Op 20 januari 2009 heeft de tuinder deze overeenkomst verlengd voor het jaar 2010. Op deze overeenkomst zijn de algemene leveringsvoorwaarden van Eneco van toepassing. Artikel 9 lid 1 van deze voorwaarden luidt:

‘EHB (lees: Eneco; Kole) kan indien het daartoe in redelijkheid termen aanwezig acht, van de klant naar diens keuze een bankgarantie of een waarborgsom verlangen tot zekerheid van betaling van de op grond van de Overeenkomst of deze voorwaarden verschuldigde bedragen.’

Aanvankelijk heeft Eneco per brief van 10 september 2009 de bij haar aangesloten tuinders, waaronder de onderhavige tuinder, bericht dat in verband met de niet erg florissante financiële situatie in de tuinbouwsector, zij bij een betalingsachterstand een waarborgsom of een bankgarantie zal vragen om de betaling van toekomstige nota’s te waarborgen.

Als gevolg van de ontwikkelingen van de gasprijs in die periode had het met Eneco afgesloten contract voor de tuinder een negatieve marktwaarde (de zogenaamde Markt to Market positie). De tuinder exploiteerde een warmtekrachtcentrale waarvan de teruglevering van elektriciteit via een andere leverancier dan Eneco verliep. Als gevolg van de ontwikkelingen van de elektriciteitsprijs, had dat contract voor de tuinder op grond van de met die elektriciteitsleverancier gemaakte afspraken waarschijnlijk een positieve Markt to Market waarde. Per brief van 4 november 2009 heeft Eneco de tuinder verzocht zekerheden te stellen in de vorm van verpanding van deze  positieve Markt to Market positie. Eneco heeft daarbij aangegeven dat indien de tuinder vóór 20 november 2009 geen gehoor geeft aan dit verzoek, Eneco voor het jaar 2010 geen leveringscontract kan verstrekken.

Bij schrijven van 19 november 2009 heeft de tuinder laten weten bereid te zijn mee te werken aan een vorm van zekerheid. Tevens heeft de tuinder laten weten bereid te zijn om inzage te geven in haar liquiditeitspositie. De tuinder heeft daarbij aangegeven dat dit niet vóór 20 november 2009 lukt.

Per brief van 20 november 2009 heeft Eneco te kennen gegeven dat zij tot andere inzichten is gekomen. Eneco heeft in deze brief aangegeven dat zij geen aanvullende zekerheden wenst indien de voor gas en elektriciteit gezamenlijke Markt to Market positie van de tuinder positief is. In dat kader heeft Eneco inzicht verlangd in de door de tuinder ingenomen vaste elektra posities in volume en vaste prijzen. Eneco heeft er daarbij op gewezen dat indien de tuinder afziet van medewerking, zij een bankgarantie verlangt voor de waarde van 3 leveringsmaanden.

Per brief van 27 november 2009 heeft de tuinder laten weten dat zij niet wenst mee te werken aan de voorgestelde zekerheid. De tuinder heeft Eneco verzocht haar te informeren of zij dan nog steeds klant is.

In de daarop volgende correspondentie heeft Eneco vastgehouden aan de gevraagde zekerheid. Eneco heeft er daarbij op gewezen dat bij het uitblijven van deze zekerheid, Eneco –kort gezegd- de tuinder geen gas meer zal leveren.

Per brief van 11 december 2009 is de overeenkomst door de tuinder ontbonden. Per 1 januari 2010 is de tuinder naar een andere energieleverancier overgestapt. Het ligt voor de hand dat de tuinder daarbij heeft kunnen profiteren van de ontwikkelingen van de gasprijs.

Op haar beurt heeft Eneco de overeenkomst per brief van 14 januari 2010 ontbonden. Eneco heeft hieraan ten grondslag gelegd de weigering van de tuinder de gevraagde zekerheid te stellen. Eneco heeft in de onderhavige procedure van de tuinder een boete voor de contractontbinding gevorderd en heeft de tuinder aansprakelijk gesteld voor het negatieve handelsresultaat (de inkoopprijs voor het voor de tuinder gereserveerde gas minus de verkoopopbrengst daarvan).

Het oordeel van het gerechtshof
Het gerechtshof stelt voorop dat de rechter niet slechts marginaal dient te toetsen of Eneco met een beroep op artikel 9 lid 1 van haar algemene voorwaarden zekerheid kan verlangen. De rechter kan vol toetsen of Eneco in redelijkheid daarvoor ‘ termen aanwezig heeft kunnen achten’.

Het gerechtshof geeft aan dat voor het eisen van de afgifte van een pandakte op straffe van beëindiging van de leveringsovereenkomst geen contractuele basis bestaat. Dit is op zich juist. Op grond van de algemene voorwaarden kan Eneco immers alleen een bankgarantie of een waarborgsom verlangen. Uit de hiervoor genoemde brief van 20 november 2009 blijkt dat Eneco zelf ook tot dit inzicht is gekomen. Zij heeft deze vorm van zekerheid vanaf dat moment niet meer verlangd. Naar mijn oordeel kan hier dan ook geen beslissende betekenis aan worden toegekend. Overigens is het niet ondenkbaar dat Eneco voor deze vorm van zekerheid heeft gekozen, omdat dit mogelijk minder bezwarend was voor de tuinder. Eneco had er in dat geval echter verstandig aan gegaan deze vorm van zekerheid als alternatief aan te bieden.

Naar het oordeel van het gerechtshof kon Eneco in casu in redelijkheid ook geen bankgarantie of waarborgsom eisen. In de kern komt het erop neer dat het gerechtshof vindt dat Eneco onvoldoende heeft onderbouwd dat de tuinder er financieel niet goed voorstond. Het gerechtshof neemt daarbij in aanmerking dat in het betaalgedrag van de tuinder geen grond gelegen kan zijn om van haar extra zekerheid te verlangen (er waren geen betalingsachterstanden. De tuinder had in het verleden slechts een enkele keer om uitstel van betaling gevraagd).  Een negatieve Markt to Market positie voor gas vindt het gerechtshof ook onvoldoende om extra zekerheid te verlangen. Dit betreft, aldus het gerechtshof, slechts een momentopname, afhankelijk van de gasprijs op dat moment. Het behoren tot een bepaalde doelgroep (tuinders) die in het algemeen een economisch moeilijke periode doormaakt, is naar het oordeel van het gerechtshof te weinig specifiek om reeds daarom te eisen dat extra zekerheid wordt gesteld.

Ook vindt het gerechtshof dat Eneco niet heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die contractspartijen tegenover elkaar in acht hebben te nemen. Het gerechtshof neemt het Eneco daarbij kwalijk dat zij eerst de indruk heeft gewekt alleen bij betalingsachterstand, en na aanmaning, zekerheid te zullen vragen, vervolgens een verpanding te eisen waartoe de overeenkomst geen basis bood, en tenslotte op een termijn van tien dagen inzage in de Markt to Market positie, of anders een bankgarantie, te verlangen.

Uit de herhaalde mededelingen dat de gasleverantie zal worden beëindigd, mocht de tuinder afleiden dat Eneco in haar verplichtingen zou tekortschieten (artikel 6:80 lid 1 onder b BW). Bovendien was Eneco door die mededelingen zonder ingebrekestelling in verzuim (artikel 6:83 aanhef en sub c BW). Het gerechtshof komt dan ook tot de conclusie dat de tuinder de overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden. Het gevolg hiervan is dat de ontbinding door Eneco geen effect heeft gehad. Ook was de tuinder geen boete verschuldigd en kwam het negatieve handelsresultaat voor rekening van Eneco.

Tot slot
De desbetreffende bepaling in de algemene voorwaarden is geen vrijbrief om in elke gewenste situatie zekerheid te verlangen. De energieleverancier die zich op de bepaling wil beroepen, dient zorgvuldig te werk te gaan. Zij dient aan te kunnen tonen dat er redelijke termen aanwezig zijn om zekerheid te verlangen. In de regel zal alleen een verhoogd risico dat de facturen niet meer betaald (kunnen) worden, reden vormen om (extra) zekerheid te verlangen. Dat verhoogde risico doet zich voor indien de financiële situatie van de klant is verslechterd. Het is daarbij onvoldoende dat de klant tot een branche behoort dat in zwaar weer verkeert. De financiële situatie van de betreffende klant is bepalend. Indien er betalingsachterstanden ontstaan, is het naar mijn oordeel duidelijk. Als dat niet het geval is, zal op een andere manier aangetoond moeten worden dat de financiële situatie van de klant is verslechterd. Het helpt daarbij indien in de algemene voorwaarden een verplichting is opgenomen om de in het kader van deze controle relevantie informatie te verschaffen. Daarbij kan worden bepaald dat bij een schending van een dergelijke verplichting, de energieleverancier het recht heeft de desbetreffende zekerheid te verlangen. Ook in dat geval blijft zorgvuldigheid geboden.