Voor een zorgaanbieder die juridische vragen heeft over cliëntmedezeggenschap kan het zinvol zijn om te kijken naar de (jurisprudentie over de) Wet op de ondernemingsraden (WOR). In de WOR wordt namelijk veelal gewerkt met dezelfde concepten als in de Wet medezeggenschap cliënten zorginstellingen (Wmcz). Bovendien – en belangrijker – laten hogere rechtscolleges zich met enige regelmaat uit over de ratio, strekking en betekenis van deze concepten. Zo ook de Hoge Raad in een recent arrest naar aanleiding van een discussie tussen Holland Casino en diens ondernemingsraad.
De feiten laat ik even voor wat ze zijn. Van belang is vooral dat de ondernemingsraad negatief had geadviseerd op een voorgenomen besluit van Holland Casino dat ging over de omvorming van Holland Casino van een stichting naar een naamloze vennootschap. Partijen belandden bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam. Deze moest zich erover uitspreken of Holland Casino het besluit mocht nemen, ondanks het negatieve advies van zijn ondernemingsraad.
Centraal stond met name artikel 26 lid 4 van de WOR, dat de beoordelingsmaatstaf bevat voor een geslaagd beroep van de ondernemingsraad bij de Ondernemingskamer. Een dergelijk beroep kan alleen slagen als de ondernemer “bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot zijn besluit had kunnen komen.” Dit is hetzelfde criterium dat de Landelijke Commissie van Vertrouwenslieden (LCvV) aan dient te leggen als een cliëntenraad negatief heeft geadviseerd op een verzwaard adviesplichtig voorgenomen besluit, en de zorgaanbieder zich wendt tot de LCvV om vervangende toestemming te verkrijgen voor het alsnog verwezenlijken van zijn voornemen (art. 4 lid 2 Wmcz).
Ons hoogste rechtscollege benadrukt dat de ondernemer is gehouden “alle kenbare bij de onderneming betrokken gerechtvaardigde belangen” bij zijn besluitvormingsproces te betrekken. De rechterlijke toetsing op de besluitvorming door de ondernemer is een “marginale” toetsing, zo benadrukt de Hoge Raad. De rechter gaat “slechts” na of de ondernemer bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen. Hij laat daarbij aan de ondernemer “beleidsvrijheid”.
Naar mijn oordeel ligt voor de hand dat de LCvV zich bij bindende advisering over verzwaard adviesplichtige voorgenomen besluiten van zorgaanbieders van exact dezelfde beoordelingssleutel heeft te bedienen. Het zal echter geen kwaad kunnen om de maatstaf met zoveel woorden onder de aandacht te brengen bij de LCvV, die zelf haar eigen jurisprudentie creëert, niet is onderworpen aan een hogere rechterlijke toetsing, en (wellicht mede daarom) nog wel eens wat erg vrij omgaat met het wettelijke kader waarbinnen zij zich dient te bewegen.
Onderdeel van dat kader is verder een tweede element in het arrest van de Hoge Raad, dat in wezen niet meer is dan een bevestiging van vaste jurisprudentie van de Ondernemingskamer:
“[U]itgangspunt dat de ondernemingsraad zijn bezwaren, eventuele gebreken in de adviesaanvraag en eventuele nadere vragen volledig in zijn advies tot uitdrukking moet brengen. De ondernemer kan bij zijn besluitvorming immers geen rekening houden met bezwaren waarvan hij niet op de hoogte is. Evenmin behoeft hij daarbij rekening te houden met bezwaren die in een eerder stadium naar voren zijn gebracht, maar in het advies niet zijn gehandhaafd. Hieruit volgt dat de ondernemingsraad in beginsel slechts beroep kan instellen tegen het besluit van de ondernemer op grond van bezwaren die in zijn advies zijn opgenomen.”
Ook hier geldt dat niet valt in te zien waarom dit uitgangspunt niet eveneens (en wel in identieke vorm) van toepassing zou zijn op advisering door cliëntenraden. En ook hier geldt dat het geen kwaad kan om dit punt in de context van een procedure bij de LCvV expliciet onder de aandacht te brengen van de bindend adviseurs. Dit om te vermijden dat allerlei argumenten die in het advies zélf niet voorkomen, maar in de (vaak met juridische bijstand gevoerde) procedure wel (ineens) aan de orde worden gesteld, (toch) door de LCvV in de uiteindelijke beoordeling worden meegenomen. Hiervoor bestaat namelijk geen juridische grondslag.