Dringende verdenking van zwartwerk: de opdrachtgever kan zonder voorafgaande kennisgeving opzeggen

Een dringende verdenking van zwartwerk en een schending van de wet op de terbeschikkingstelling van werknemers (Arbeitnehmerentsendegesetz), waartegen de aannemer zich niet verzet door bijvoorbeeld de benodigde documenten te verstrekken, zelfs niet na een waarschuwing, geeft de opdrachtgever het recht om de bouwovereenkomst wegens belangrijke redenen te beëindigen.

Inleiding overeenkomst tot bouw

In beginsel wordt een overeenkomst tot bouw door het Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) beheerst. Partijen van een overeenkomst tot bouw kunnen echter de Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen, oftewel de VOB, op hun contract van toepassing verklaren. De VOB is opgesteld, omdat de regels van het BGB niet altijd voldoende zijn toegespitst op de specifieke situaties die voorkomen in de bouw, waaronder de complexe afwikkeling van sommige bouwcontracten. De VOB is dus een aanvulling op het BGB en verandert bepaalde regels, zodat deze nauwer aansluiten bij de behoeftes van contractspartijen. Het staat partijen vrij of zij de VOB van toepassing verklaren. De VOB bestaat uit drie delen. Deel A (VOB/A) ziet op de aanbesteding en gunning van bouwopdrachten, deel B (VOB/B) ziet op de inhoud van de overeenkomst en deel C (VOB/C) schetst de technische voorschriften die van toepassing zijn (met name DIN-Normen).

De VOB/B wordt in de praktijk veelvuldig in contracten opgenomen, omdat het bestaat uit vrij neutrale bepalingen die geen van beide contractspartijen onevenredig bevoordelen. Zo zijn er regels die gunstiger zijn voor de opdrachtgever, maar zijn er ook bepalingen die gunstiger zijn voor de opdrachtnemer. De opdrachtgever wordt bijvoorbeeld een aantal mogelijkheden geboden om het bouwcontact op te zeggen. Zo mag hij te allen tijde, zonder opzegtermijn en zonder goede reden, het contract opzeggen, mits hij de volledige kosten vergoed die vooraf waren afgesproken. Deze schadevergoedingsverplichting strekt ertoe de opdrachtnemer in een positie te brengen waarin hij zich bevonden zou hebben als het contract niet gesloten zou zijn. Kosten die de opdrachtnemer uiteindelijk heeft bespaard doordat het contract voor afronding is opgezegd, dienen in mindering gebracht te worden op de schadevergoedingsverplichting. Buiten de algemene opzegmogelijkheid staat het een opdrachtgever vrij het contract op te zeggen op het moment dat betalingen van de opdrachtnemer uitblijven of als een gestelde termijn is afgelopen. Ook in deze gevallen zullen geleverde diensten betaald worden.

Probleem – de casus

In de afgelopen jaren zijn de regels om zwartwerken te voorkomen in Europa aangescherpt. De juiste afdracht van sociale premies en het betalen van het minimumloon als ook de inachtneming van het toepasselijke arbeidsrecht speelt daarom in bouwcontracten een dominante rol.

Aan een recente uitspraak van de rechtbank Potsdam lag de volgende casus ten grondslag: een publiekrechtelijke opdrachtgever sloot met een opdrachtnemer een overeenkomst tot de uitvoering van gevelwerkzaamheden. Aan deze overeenkomst was een „verklaring ter voorkoming van zwartwerk“ toegevoegd. Hiermee verplichtte de opdrachtnemer zich om geen illegale arbeidskrachten te gebruiken tijdens de werkzaamheden en deze ook niet via een onderaannemer te gebruiken. Bovendien verplichtte hij zich hiermee om zich te gedragen conform hetgeen de wet op de terbeschikkingstelling van arbeiders voorschrijft. De opdrachtnemer ondertekende ook een overeenkomst tot het naleven van de minimumvereisten die voortvloeien uit de aanbestedingswet voor opdrachtnemers en onderaannemers. Hierdoor verplichtte de opdrachtnemer zich ertoe het minimumloon dat in deze wet is bepaald, uit te betalen, en de opdrachtgever op zijn verzoek documenten te overleggen die zien op de arbeidsverhouding. Het doen van dergelijke verklaringen komt vaak voor bij een overeenkomst tot bouw. In het begin van de werkzaamheden was het de opdrachtgever opgevallen dat er op de werkplaats maar zeer weinig Duits sprekende werknemers aanwezig waren. Hij verzocht de opdrachtnemer daarom de arbeidsovereenkomst, documenten van de zorgverzekering en documenten die zouden aantonen dat er loon betaald was, te overleggen. De opdrachtnemer voldeed hier niet aan, waardoor de opdrachtgever de overeenkomst tot bouw heeft opgezegd.

Uitspraak

De rechtbank oordeelde dat de opdrachtgever terecht zonder opzegtermijn de overeenkomst had opgezegd. Volgens de rechtbank was er sprake van een zwaarwegende grond, zoals bedoeld in artikel 8 lid 3 VOB/B, omdat er sprake was van een opzettelijke gedraging van de opdrachtnemer, waardoor de opdrachtgever, onder afweging van de wederzijdse belangen, niet meer gehouden kon worden aan het contract. Een opzettelijke gedraging van de opdrachtnemer licht voor bij een ernstige verdenking op zwartwerk en een overtreding van de wet terbeschikkingstelling arbeiders als de opdrachtnemer, na aanmaning, niet de benodigde documenten overlegt die nodig zijn ter bewijs van het tegenovergestelde. In het onderhavige geval had de opdrachtgever de opdrachtnemer meermaals, tevergeefs om opheldering en de benodigde documenten verzocht.

Conclusie

Een ernstig vermoeden op zwartwerk geeft een bijzondere reden voor opzegging van een bouwcontract zonder opzegtermijn, zoals bedoeld in artikel 648a BGB. Deze grond geldt zowel voor overeenkomsten tot bouw die gestoeld zijn op het BGB als ook voor overeenkomsten die gestoeld zijn op de VOB/B. De voor een opzegging vereiste aanzienlijke vertrouwensbreuk vindt zijn grond in de verdenking op zwartwerk en de overtreding van de wet op zwartwerk. De opdrachtnemer heeft de verplichting om aan de wettelijke vereisten te voldoen, ook als deze door lagere wetgevers zijn opgesteld. De vervulling van deze vereisten biedt niet slechts een basis voor vertrouwen, maar iedere opdrachtgever verkrijgt zo ook een recht om aan de hand hiervan te toetsten of de opdrachtnemer zich aan zijn verplichtingen houdt. Kan de opdrachtnemer dit niet bewijzen, geldt de enkele verdenking van een overtreding als voldoende rechtvaardiging voor de opzegging zonder opzegtermijn.